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Arbitrage commercial international (int)

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Présentation sommaire

La singularité de l'arbitrage commercial international est flagrante tant dans les droits nationaux que comparés et internationaux (conventions internationales). Il s'agit du mode de règlement alternatif des différends, secret en principe, qui supplée voire dépasse les contentieux internationaux. Il existe l'arbitrage de droit international public[1] mais l'on s'en tiendra à l'arbitrage commercial international.

Notions

L'arbitrage est un mode de pacification des conflits entre entreprises surtout, dont le siège se trouve dans deux (voire plus) États différents. Il est formé sur convention d'arbitrage (voir infra), chaque partie est libre de choisir "son" arbitre[2]. Il n'y a pas de restriction du nombre d'arbitres en présence d'un litige réellement transnational, sauf règlement d'arbitrage contraire auquel les parties se sont soumises. Les arbitres sont indépendants dans leur procédure arbitrale, avec témoignages des chefs d'entreprises, des affidavits, des procès verbaux de séance à l'aide souvent d'un(e) traducteur/trice) lié(e) par le secret professionnel.

Notions d'arbitre, d'arbitrage, de commercialité et d'internationalité

il faut se référer à la thèse de M. le Professeur Charles Jarrosson[3]. Pour la notion d'arbitre, l'on consultera la thèse de doctorat (un véritable traité) du Doyen Thomas Clay de la faculté de droit de l'Université Versailles Saint-Quentin en Yvelines[4]. L'arbitrage tranche une contestation. En outre on consultera le Traité de l'arbitrage commercial international de Philippe Fouchard, d'Emmanuel Gaillard et de Berthold Goldman 1996, toujours pertinent[5], reprenant en les améliorant les fascicules du Juris-classeur international, mis à jour. Les revues de référence sont la Revue de l'arbitrage (Rev. arb.), le Clunet (J.D.I.), la Revue critique de droit international privé (RC DIP), le Yearbook Commercial Arbitration (Y.C.A.). L'arbitre a une mission juridictionnelle, sa décision est obligatoire (exequatur) devant les tribunaux étatiques. Il sera plus loin exposé que les sentences peuvent être "attaquées" en justice.

Arbitre

Historiquement, de tout temps l'on a pratiqué l'arbitrage[6]; celui-ci peut être mené en droit ou en amiable composition[7], ce dernier étant plus souple que le premier, lequel doit juger en droit sans prendre en compte les différents aléas du commerce international ou en les minimisant, en équité. L'arbitre désigné est rétribué selon la longueur des travaux, leur difficulté, les transports intercontinantaux des arbitres et de leurs dossiers... Les parties sont assistées par des avocats de grande renommée, qui parfois sont professeurs des universités en activité. Les arbitres sont animés de l'idéal de justice internationale, sans a priori quant aux parties en cause. L'arbitrage n'est pas réservé à une caste, de petites affaires peuvent donner lieu à arbitrage. Celui-ci naît nécessairement de la volonté des deux (ou plusieurs autres) parties[8]. Cette volonté se manifeste donc dans le contrat lui-même (clause compromissoire) ou en cours de conflit par compromis ou pacte commissoire La clause compromissoire est totalement distincte du contrat, quand bien même celui-ci serait annulé par la justice étatique. Car il reste le conflit à régler. la justice française n'y objecte aucune opposition; il en va de même en droit comparé. L'engouement pour cette justice non-étatique se fonde sur le secret absolu de la procédure et de la sentence, à moins qu'elle ne soit déférée devant la justice pour des causes que nous verrons, du moins du point de vue français[9], qualifiant l'arbitre de juge privé, dans le cadre d'une justice privée[10], rendue par des personnes privées et non morales. Les deux ne sont pas incompatibles. En outre, l'arbitre international n'a pas de for, d'ordre juridique dont il dépendrait directement ou indirectement. Toutefois nous verrons infra que sa nationalité peut avoir de l'importance pour la partie, ou les autres arbitres, en cas de pluralité d'arbitres et de nomination d'un président du tribunal arbitral. Le maître enjeu est l'indépendance et l'impartialité[11].

Arbitrages

Ceux-ci ne se confondent pas avec la conciliation et la médiation qui n'ont pas force obligatoire. Néanmoins, le ou les arbitre(s) amiables compositeurs (ex aequo et bono) se rapprochent des méthodes employées par ces deux ADR[12], pour leur souplesse équitable. Pas d'avantantage non plus avec l'expertise. Il est très fréquemment recouru à l'expertise pour éclairer les arbitres, mais les conclusions expertales d'une ou de l'autre partie n'ont pas de force contraignante à leur égale, juste une forme de force persuasive. Il existe une typologie des institutions d'arbitrage[13]. La plus importante est sans doute la Cour internationale d'arbitrage (C.I.A.) de la Chambre de commerce internationale (C.C.I.), basée à Paris, qui offre ses locaux, ses moyens de traduction, et contrôle la régularité de la sentence arbitrale. Des extraits de sentences sont reproduits dans chaque dernier n° du Journal du droit international (dernier trimestre) nommé Clunet du nom de son fondateur et dans le Yearbook Commercial Arbitration (annuel). Les dénominations des entreprises sont symbolysées par des x, y,... pour préserver tant soit peu le secret de l'arbitrage. En 1990, l'on comptait une vingtaine d'institutions arbitrales comme en France l'A.F.A. et le CEPANI à Lille, à Londres la L.C.I.A., au niveau des marchés publics transnationaux, le C.I.R.D.I., l'American Arbitration Association (A.A.A.), etc.

À côté de l'arbitrage juridictionnel proprement dit, il existe des arbitrages de qualité et le faux arbitrage de l'article 1592 du Code civil français, qui relève de la détermination expertale par un tiers du prix d'une vente.

Commercialité

Est commercial l'arbitrage qui recouvre tous les échanges économiques, et à terme dans le droit de la consommation et du travail. Une Convention signée à New York en 1958 prévoyait la possibilité de réserver l'arbitrage aux échanges commerciaux. Un tiers des signataires a adopté cette réserve. La France a récemment levé la réserve de commercialité.

Internationalité

Un détour par le droit international privé est ici nécessaire. En effet, pour déterminer si un arbitrage est interne ou international, il convient d'interroger les règles de conflit de lois "d'une relation ou d'une institution"[14]; mais ce n'est pas la seule condition. Comme critères de rattachements, Les Professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman citent:

« - la nationalité ou le domicile du ou des arbitres;
- la nationalité des parties (ce qui pose la question controversée de la nationalité des sociétés);
- le domicile, la résidence, ou le siège social de celles-ci; les autres points de contact; les autres critères de rattachement (lieu(x) de conclusion, d'exécution(s) du contrat, de la situation du bien, de la survenance du préjudice, etc.);
- la nationalité ou le siège du centre d'arbitrage;
- le lieu où se déroule l'arbitrage;
- le lieu où se déroule l'arbitrage et où la sentence est pronononcée;
- le lieu où la sentence est ou doit être exécutée; la loi désignée pour régir la procédure arbitrale;
- enfin, la loi désignée pour régir le fond du litige. »

Si ces critères de rattachements sont identiques, l'arbitrage est interne, à défaut, en cas de divergence, on privilégiera la loi du contrat ou le lieu de prononcé de la sentence.

La méthode conflictualiste ne suffit pas, et la Convention de New York de 1958[15] encourage à préférer la loi d'autonomie (loi choisie par les parties) et en deuxième lieu la loi du lieu du prononcé de la sentence arbitrale[16]. Les règles de procédure choisies par les parties prévalent. Mais l'arbitrage s'internationalise à un tel point que l'on parle d'arbitrage a-national. par exemple en matière de conflits de commerce électronique[17]. On parle alors de lex mercatoria la loi des marchands, avec leurs pricipes et usages, une quasiment loi que les arbitres, du moins certains d'entre eux, n'hésitent pas à appliquer, avec le soutien par exemple du juge français de l'exequatur[18]. En droit français, la consécration de la légitimité de l'arbitrage remonte à 1927[19] ouvrant la voie à une série très large de l'autonomie et la validité de la clause compromissoire[20] sur un fondement économique de l'arbitrage[21]: le fait que des marchandises, biens ou services traversent les frontières, en sus des éléments juridiques d'extranéité.

Le droit français de l'arbitrage, un modèle

Fr flag.png Le droit français de l'arbitrage international est désormais bien fixé dans le Nouveau Code de procédure civile, art. 1492 et suivants sur l'arbitrage international : l'arbitrage international est celui qui intéresse l'économie de plus d'un pays. Critiquée par certains auteurs, cette définition est celle qui est en cours à cette date. Elle a été interprétée libéralement par les magistrats français, malgré quelques restrictions éparses. Même l'arbitrage entre entreprises françaises, liées par un contrat en vue d'une opération à l'étranger, est qualifié d'international.

En 1980 était initié le Nouveau code de procédure civile, portant règles matérielles sur l'arbitrage interne; un an plus tard, ce fut l'entrée de l'arbitrage international dans le même code, ce qui n'était pas pensable pour la Chancellerie en 1980. Il fallut le recours d'experts du monde de l'arbitrage international pour aiguiser cette réforme[22], novatrice à bien des égards et source d'inspiration de bien d'autres droits étrangers. C'est donc en priorité que l'on étudiera le droit français de l'arbitrage commercial international, sans omettre toutefois les décisions rendues par les arbitres, le droit conventionnel et le droit comparé.

Les conventions d'arbitrage

Clauses compromissoires ou compromis seront étudiés classiquement dans l'ordre suivant: autonomie, formation, effets, transmission et extinction.

Autonomie de la convention d'arbitrage

L'indépendance à l'égard du contrat qui comporte la clause compromissoire a été historiquement décelée par la jurisprudence et évaluée par la doctrine française[23]. La jurisprudence française est en effet fixée depuis un arrêt Gosset du 7 mai 1963[24]. Il s'agit là d'une règle matérielle (par opposition à une règle de conflit de lois) faisant partie des principes généraux du droit de l'arbitrage commercial international. Les règlements des plus importants centres d'arbitrage commercial international ont adopté le principe d'autonomie: C.C.I., C.N.U.D.C.I., L.C.I.A., A.A.A... Les droits transnationaux n'ont pas explicitement retenu le principe de séparabilité ou d' indépendance de la convention d'arbitrage au regard du contrat principal[25]. Les droits nationaux tendent expressément à l'admission du principe d'autonomie: v. Art. 1697 C. jud. belge, 1972; art. 1053 C.P.C. néerlandais, 1986; art. 178 L.D.I.P. suisse, 1987; art. 8 L. espagnole sur l'arbitrage, 1988; adde droits algérien, tunisien et égyptien, les pays de Common Law ayant quant à eux suivi l'exemple de la loi-type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (C.N.U.D.C.I.) de 1985. La jurisprudence arbitrale est naturellement favorable au principe d'autonomie[26]. La jurisprudence arbitrale[27] rendue sous les auspices de la Chambre de commerce internationale est constante dans le même sens. De là, deux effets sont assurés: l'indifférence du sort de la convention d'arbitrage à celui du contrat principal et la possibilité de soumettre la clause compromissoire à un droit distinct. Autre conséquence majeure du droit de l'arbitrage commercial international, la règle matérielle de "compétence-compétence" selon laquelle seuls les arbitres sont compétents pour juger de leur propre compétence... En outre, le principe d'autonomie a engendré le principe de validité et l'abandon de la méthode classique de résolution d'un conflit de lois.


Fr flag.png En France, par un important arrêt Hecht du 4 juillet 1972[28], la Cour de cassation décida "qu'ayant rappelé le caractère international du contrat liant les parties et rappelé rappelé qu'en matière d'arbitrage international l'accord compromissoire présente une complète autonomie, l'arrêt attaqué en a justement déduit que la clause (compromissoire) litigieuse devait recevoir application"[29]. On avait coutume de faire jouer la méthode conflictualiste pour la détermination du droit étatique régissant la clause compromissoire, jusqu'à un arrêt Dalico du 20 décembre 1993[30]. Elle consistait à déterminer la catégorie de rattachement en cause au regard de la procédure et du fond, selon trois critères de rattachement: la loi du lieu de conclusion de la convention d'arbitrage, les indices spécifiques à la clause compromissoire et la loi du siège de l'arbitrage. Or, désormais, on préfère adopter la méthode des règles matérielles ; la jurisprudence a affirmé, en France, que la clause compromisoire avait "une validité et une efficacité propres"[31]. Une précision fut apportée par la jurisprudence subséquente, le respect des exigences de l'ordre public international. Dans l'affaire précitée Dalico, il fut décidé, sur le rapport du Conseiller Lemontey, qu'

« en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique[32] ».

Malgré les critiques doctrinales, la jurisprudence française demeure inchangée, et l'application par les arbitres de la règle matérielle persiste. Dans d'autres États, il n'est pas rare de voir des législateurs recourir ensemble aux méthodes matérielle et conflictualiste, pour augmenter les chances de validité de la clause compromissoire (in favorem validitatis).

Formation de la convention d'arbitrage

Les problèmes liés à la formation de la convention d'arbitrage sont: la capacité et le pouvoir; l'existence et la validité du consentement, la licéité de l'engagement compromissoire, et la forme ainsi que la preuve de la convention d'arbitrage. En matière de capacité et de pouvoir, le détour par la voie conflictuelle est toujours d'actualité, en distinguant bien la capacité des personnes physiques (loi nationale) et morales (loi du siège ou de l' incorporation dans les droits de Common Law) du pouvoir (loi de sa source; en présence d'intermédiaires cf. Conv. de La Haye 14 mars 1978 : loi d'autonomie ou à défaut loi de l'établissement ou de résidence habituelle de l'intermédiaire en principe); loi qui gouverne le fonctionnement de la personne morale en présence de société[33]. Mais la discordance que peut produire le conflit de lois à l'échelle internationale est telle que l'on a tendance aujourd'hui à s'en tenir à des règles matérielles. Quant à la capacité, le principe de validité du droit d'ester devant le tribunal arbitral des sociétés ne rencontre pas d'obstacle; les personnes physiques sont réputées capables d'en faire de même lorsqu'elles sont engagées dans une activité professionnelle; quant au pouvoir, la pratique arbitrale, les droits anglais et communautaire vont dans le sens d'une validité du pouvoir d'une personne morale pour une personne à créer, en vertu d'usages et de principes (bonne foi)[34]. Mais la méthode n'est pas infaillible. On lui préfèrera une utilisation à titre de correctif[35]. S'agissant du consentement, il faut en vérifier l'existence, par voie interprétative. Malgré le principe compétence-compétence, la cour d'appel n'est pas tenue de retenir la solution arbitrale, lorsqu'elle est saisie d'un recours en annulation ou sur l'infirmation de l'ordonnance du juge de l' exequatur[36]. Dans une affaire connue comme celle du "plateau des Pyramides"[37], la Cour de cassation a jugé que "si la mission de la Cour d'appel, saisie en vertu des articles 1502 et 1504 NCPC, est limitée à l'examen des vices énumérés par ces textes, aucune limitation n'est apportée au pouvoir de cette juridiction de rechercher en droit ou en fait tous les éléments concernant les vices en question; qu'en particulier, il lui appartient d'interpréter le contrat pour apprécier elle-même si l'arbitre a statué sans conventation d'arbitrage". Dès avant, la Cour de cassation avait annulé l'arrêt d'appel qui imposait aux arbitres un détour par la loi applicable au contrat[38]. Des principes généraux sont sollicités : l'interprétation de bonne foi[39], le principe de l'effet utile inspiré de l'article 1157 du Code civil français[40] et qui incite les arbitres à donner un sens à ce que l'on appelle les "clauses pathologiques" (contradictoires ou inefficaces, désignant une institution d'arbirage inexistante ou insuffisamment précise, voire clause blanche -qui ne précise pas les modalités de désignation des arbitres-[41] au pied de la lettre)[42]. D'autres principes d'interprétation sont parfois avancés, sans convaincre cependant. Outre les clauses "pathologiques", il a fallu résoudre les problèmes inhérents aux clauses mixtes ou combinées (donnant compétence à la fois au juge[43] et à l'arbitrage); la pratique arbitrale et la jurisprudence française sur ce point sont favorables à l'arbitrabilité du litige, car si elles n'avaient entendu donner compétence qu'aux juges étatiques, les parties ne se seraient pas donné la peine d'inclure une clause compromissoire dans la convention principale; pareillement, les clauses compromissoires par référence ont donné lieu à jurisprudence, portant sur l'interprétation desdites clauses. La Cour de cassation a donné raison aux arrêts d'appel qui avaient accepté la compétence du tribunal arbitral[44].En matière de groupes de sociétés, qui est tenu par la convention d'arbitrage?[45]Toutes personnes juridiques du groupe qui ont une personnalité juridique propre. La pratique arbitrale va dans ce sens [46].La jurisprudence française a paru également favorable à l'extension aux sociétés non signataires, dans l'affaire Dow Chemical cy c/ Isover-St-Gobain[47]. Des questions analogues se posent en présence d'organismes étatiques ou inter-étatiques quant au fait de voir l'État lié par la clause compromissoire. La jurisprudence, en ce sens, est affirmative, mais les juridictions étatiques sont plus réservées[48].Inversement, les conventions d'arbitrage signées par des Etats peuvent-elles engager des entreprises dans lesquels elles trouvent leur siège social réel, statutaire ou leur incoporation ? L'intention réelle des parties est seule privilégiée[49]. La jurisprudence sur la validité du consentement (allégation de violence dol ou erreur) est modique, l'erreur demeurant le seul moyen assez sérieusement discuté. L' arbitrabilité de la convention d'arbitrage doit également être traitée: il s'agit de la possibilité pour les juges de ne trancher que des litiges licites[50]. I.e. de l'aptitude des personnes de droit public à compromettre, qui évolue en ce moment en droit interne français[51] et en droit international[52]. On distingue l'arbitrabilité subjective dans ce cas-ci, étudiée par la voie conflictuelle ou par la voie des règles matérielles. Un arrêt Galakis du 2 mai 1966 a approuvé la cour d'appel qui a écarté la prohibition en matière interne et les besoins du commerce international (maritime en l'espèce), validant la convention. Le N.C.P.C. français en 1981 n'avait pu inscrire cette règle matérielle avant la levée de la clause de "commercialité" signée par la France en marge de la Convention de 1958. Un arrêt rendu dans l'affaire Gatoil par la cour d'appel de Paris a estimé que la partie iranienne qui tentait d'invoquer l'inarbitrabilité du litige en fonction de son droit interne, se heurtait à l'ordre public international[53]. Les Conventions internationales, le droit comparé, la jurisprudence arbitrale internationale, ainsi que les Résolutions -non contraignantes de l'Institut de droit international sont unanimes dans ce sens. L'arbitrabilité objective est mise en cause, en droit français, par l'article 2060 du code civil: On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre. Alors que l'article 2061 disposait jusqu'il y a peu que "la clause compromissoire est nulle s'il n'en est disposé autrement par la loi", cette disposition est désormais rédigée comme suit: "Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle". L'arbitrabilité objective est ainsi renforcée. Mais elle ne s'étend naturellement pas aux personnes, au mariage, à la filiation, etc., domaines réservés de l'ordre public national. Les lois de police peuvent faire l'objet d'applications par les arbitres, par exemple en droit communautaire de la concurrence[54], solution retenue par les arbitres (pratique arbitrale fournie). La forme et la preuve de la convention d'arbitrage, ne soulèvent guère de difficultés. A celui qui s'en prévaut d'apporter la preuve de l'existence de la clause compromissoire, devant les arbitres qui statuent en vertu du principe ci-dessus évoqué de "compétence-compétence", sauf inexistence de la convention d'arbitrage ouvrant droit à un contrôle prima facie devant les juridictions étatiques, ou au stade du contrôle de la sentence par celles-ci. Les arbitres tranchent le différend sur ce point soit en adoptant la méthode conflictuelle, soit celle des règles matérielles propre au droit étatique dans lequel la sentence est incorporable, règles plus aptes à donner une solution de bon sens[55].

Effets de la convention d'arbitrage

Ceux-ci sont positifs en ce sens que la convention d'arbitrage impose aux parties de recourir à l'arbitrage international et fonde la compétence du tribunal arbitral[56]. L'obligation de déférer aux arbitres la convention d'arbitrage se décline en trois principes: celui de l'obligation de déférer aux arbitres les lititiges visés par la convention d'arbitrage[57], l'exécution en nature de l'obligation de déférer aux arbitres lesdits litiges et la primauté de l'obligation de déférer ces litiges sur les privilèges et immunités de juridiction; la compétence du tribunal arbitral pour régler les litiges visés par la convention d'arbitrage est donc le second principe, où l'on retrouve le fameux principe de "compétence-compétence", reconnu nationalement[58]comme internationalement par les Conventions internationales en la matière et les droits et jurisprudences nationaux[59], de même que les règlements d'arbitrage récents[60]. Rappelons toutefois que le principe compétence-compétence ne prive pas le juge national de contrôler l'étendue du pouvoir des arbitres au stade du recours en annulation p. ex., mais a posteriori. L'effet négatif de la convention d'arbitrage consiste dans une incompétence des juridictions étatiques à l'égard de litiges pour lesquels une clause compromissoire ou un compromis ont été rédigés. Cet effet est consacré par la Convention de New York[61], la convention de Genève[62]et les droits nationaux. De là, il est impossible pour les juridictions étatiques de soulever d'office l'incompétence du tribunal arbitral en présence d'une convention d'arbitrage. Plus délicate est la détermination du moment d'appréciation de l'existence et de la validité de la convention d'arbitrage par les juges nationaux. Si la question ne soulève guère de problèmes en France[63], quand bien même le tribunal arbitral ne serait pas encore saisi[64], la Convention de New York (art. II § 3) et la loi-type CNUDCI (art. 8)[65]permettent cependant aux juridictions étatiques de ne pas reconnaître l'effet négatif de la convention d'arbitrage, pareillement à certaines lois modernes sur l'arbitrage international (droit belge, droit néerlandais, Loi suisse sur le droit international privé). Cependant, l'incompétence des tribunaux nationaux n'est pas toujours battue en brèche dans trois cas : l'aide à la mise en place du tribunal arbitral, la prise de mesures provisoires ou conservatoires et le contrôle de la sentence arbitral par lesdits tribunaux (v. infra).

Transmission et extinction de la convention d'arbitrage

Ici comme dans d'autres domaines, l'on oppose la méthode conflictuelle à celle des règles matérielles pour régir la transmission de la convention d'arbitrage qu'elle soit contractuelle ou légale. Selon la première méthode, il faut distinguer la cession de la convention des autres modes de transmission. Au regard de la première, il est possible d'invoquer la méthode conflictualiste de la Convention de Rome du 19 juin 1980 même si elle n'est pas directement applicable aux conventions d'arbitrage: on peut réfléchir en terme de cession de contrat: la solution apportée par l'article 12 est que la loi qui régit la créance cédée détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d'opposabilité de la cession au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur. Cette loi est celle dans laquelle le contrat l'inclut. Les autres méthodes de transmission sont la subrogation contractuelle, la délégation et la fusion de sociétés. Dans le premier cas, c'est la loi gouvernant les rapports antérieurs; dans le deuxième, c'est la loi qui gouvernait les rapports entre délégué et délégataire; dans le troisième, c'est la loi du contrat entre la société disparaissant et son cocontractant d'origine[66]. La transmission légale, successorale, universelle ou à titre universel, ab intestat ou testamentaire. La loi applicable est celle pour le fonctionnement de laquelle elle a été créée[67]. Voici, en omettant le domaine de la loi applicable, ce que réserve la méthode conflictuelle. La méthode des règles matérielles est cependant consacrée par les instances françaises, mettant en oeuvre des règles matérielles françaises et, au-delà, internationales. On raisonne dans le même contexte que précédemment: transmission conventionnelle contre transmission légale. Le consentement du cessionnaire est indispensable[68]. On présume ensuite l'acceptation de la transmission de la convention d'arbitrage comme résultant de celle de la cession du contrat de fond[69]. Il existe une une jurisprudence étatique et une pratique arbitrale quant aux autres modes de transmission (subrogation, transmission à titre universel), dans un sens positif[70]. L'on présume ordinairement l'acceptation par le cocontractant initial quant à la transmissibilité, sauf cas dans lesquels il existe une nécessité d'acceptation spécifique (intuitus personae). La transmission donnera lieu à l'obligation de la personne qui ne l'a pas expressément stipulée — sauf exceptions — de se soumettre à l'arbitrage. Selon les Professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman, la transmission ne devrait pas induire un droit au cessionnaire, subrogé, ou encore ayant-droit, de désigner "son" arbitre[71]. Sur le plan de l'extinction de la convention d'arbitrage, là aussi les règles matérielles l'emportent, qu'il s'agisse de l'exécution, de la prescription, de la novation, de la transaction, de la résiliation/résolution ou de l'annulation. Il existe en outre des causes d'extinction propres à la convention d'arbitrage: la renonciation et l'annulation (non-arbitrabilité du litige soulevée par le tribunal arbitral en vertu du principe étudié plus haut de "compétence-compétence") ; d'autres causes peuvent affecter le dénouement de l'arbitrage: le prononcé de la sentence finale, qui dessaisit les arbitres; la défaillance de l'un des arbitres (décès, incapacité, empêchement, abstention, récusation...) quant à elle est, contrairement au droit interne français, sans impact sur le déroulement de la procédure, sauf stipulation contraire des parties dans leur convention d'arbitrage. Autres causes d'extinction: l'expiration du délai imparti aux arbitres, qui est impératif, et l'annulation de la sentence arbitrale (v. infra).

Le tribunal arbitral et les arbitres

Seront examinés successivement la constitution du tribunal arbitral et le statut de l'arbitre.

La constitution du tribunal arbitral

Les parties sont libres de choisir un arbitrage ad hoc ou bien de passer par un centre d'arbitrage tel que la C.C.I. Il existe cependant, à côté de la volonté des parties, des règles nationales ou internationales à respecter.

Les règles nationales et internationales sur la constitution du tribunal arbitral

Ces règles permettent de désigner un arbitre, de régler les difficultés de constitution du tribunal arbitral, et de résoudre les difficultés liées à l'acceptation par le tribunal arbitral de sa mission.

Désignation des arbitres

L'article 1493 du NCPC français[72]indique, par rapprochement avec les art. 1494 et 1495, que c'est la volonté des parties, exprimée dans leur convention d'arbitrage, qui doit primer. Telle est la solution retenue par la Convention de Washington de 1965, la Convention de Genève de 1961, la loi-type CNUDCI de 1985, reprise par nombre de droits nationaux, et de tels droits tels que la loi fédérale sur le droit international privé suisse (art. 179), les droits belge (article 1682 du Code judiciaire), néerlandais (art. 1026 du Code de procédure civile) ou italien (article 809 du Code de procédure civile). La nationalité des arbitres est, en général, indifférente (art. 11 Loi-type CNUDCI, on peut noter que dans un arbitrage à trois arbitres, chaque partie ayant désigné généralement un arbitre de "sa" nationalité, le troisième arbitre devrait être neutre quant à sa nationalité (c'est le président du tribunal arbitral). Le nombre d'arbitres est en principe impair, pour que la solution soit tranchée à la majorité. Les arbitres sont en général désignés lors de l'ouverture de l'instance arbitrale. Il a été jugé par la Cour de cassation française[73]que la partie désignant un arbitre ne désignait pas en réalité "son" arbitre, mais un arbitre dont la désignation procédait de la commune volonté des parties, selon la convention d'arbitrage; il n'est pas mandataire des parties[74]. La prééminece de la convention des parties peut rencontrer cependant des obstacles (indépendance et impartialité des arbitres, droit à un procès équitable (v. art. 6 CESDH; art. 14 Pacte de New York relatif aux droits civils et politiques) et respect de l'égalité des parties[75]. Dans une célèbre affaire Dutco[76], l'arrêt d'appel a été censuré en ce qu'il avait donné raison aux pseudo-codéfenderesses contraintes à désigner à elles deux un seul arbitre, alors que le consortium incluait trois entités distinctes au visa de l'article 1502 2° NCPC et 6 du Code civil dès lors que « le principe de l'égalité des parties dans la désignation des arbitres est d'ordre public; qu'on ne peut y déroger qu'après la naissance du litige ». La subsidiarité des lois nationales n'en existent pas moins. En droit français, l'arbitre peut se soumettre à une loi procédurale (v. art. 1494 et 1495 NCPC: renvoi aux dispositions internes françaises: cf. art. 1451 à 1457 NCPC et 1459 NCPC). S'il est fait obstacle aux arbitrages de droit interne français par des personnes morales, rien n'empêche de procéder de la sorte en matière internationale. En droit comparé et international, le libéralisme est de mise: les lois nationales ne s'appliquent qu'à titre supplétif (Côte d'Ivoire, Liban, Algérie, Suisse, Pays-Bas et les lois tirées de la loi-type CNUDCI). Le droit conventionnel va dans le même sens[77]. Les centres d'arbitrage qui le prévoient dans leurs statuts peuvent valablement rendre des sentences arbitrales[78]. Les droits étrangers et internes ont, par voie de jurisprudence, largement admis la solution.

Difficultés dans la constitution du tribunal arbitral

La constitution du tribunal arbitral peut se heurter à la mauvaise volonté des parties de s'y résoudre. Aussi bien, les règlements d'abitrage et la pratique arbitrale tentent d'y remédier, de même que les droits nationaux et conventionnel prévoient le recours à un "juge d'appui" national, chargé de suppléer la carence des parties ou de l'une d'entre elles. Tel est le cas du droit français[79], conférant au Président du Tribunal de grande instance de Paris[80] ce rôle si tant est que l'arbitrage présente des points de rattachement avec la France. Cette compétence n'est que supplétive et subsidiaire[81]. Face à une convention nulle ou insuffisante, faut-il imiter le droit interne français (art. 1444 NCPC) disant n'y avoir lieu à désignation? A contrario, l'on a soutenu que le droit international de l'arbitrage n'a pas retenu une telle solution par un fait exprès dans l'article 1493 NCPC. Le juge a pour mission de résoudre les difficultés initiales de constitution du tribunal arbitral, surtout dans les arbitrages ad hoc[82], ou liées aux clauses dites blanches[83], assimilées par le magistrat parisien, s'agissant de la désignation d'une "Chambre de commerce à Paris, France" à la désignation de la C.C.I. qui a son siège Cours Albert Ier à Paris (plus d'une dizaine de milliers de sentences rendues sous son égide). D'autres difficultés sont laissées par le juge aux soins des arbitres, mais d'autres encore peuvent être réglées par le juge parisien après la constitution du tribunal arbitral (prorogation -fréquente en pratique- de la mission arbitrale, récusation, remplacement d'un arbitre). Il n'y a pas de faculté d'appel de l'ordonnance du Président du TGI de Paris, ni, en principe, de pourvoi en cassation. En revanche, la doctrine est d'avis que, face à ce déni de contrôle de l'ordonnance, un recours pour excès de pouvoir pourrait être envisagé, devant la cour d'appel (puis éventuellement pourvoi en cassation)[84]. De fait, seuls les contrôles a posteriori de la sentence sont concevables (v. infra). En droit comparé la tendance est fermement appuyée sur les questions de règlements par les parties elles-mêmes des difficultés de composition du tribunal arbitral (à commencer par les droits dérivés de la loi-type CNUDCI, art. 13 § 1). Le recours à un "juge d'appui" est également très fréquemment admis (C.J. belge, CPC néerlandais, LFDIP suisse, CPC italien), avec dans les lois les plus récentes le même souci qu'en droit français de limiter le pouvoir de l'autorité judiciaire (Autriche, Allemagne, Suisse, Egypte et dans une moindre mesure: Pays-Bas). En droit conventionnel, le rôle du tiers préconstitué a été admis par la Convention de Genève de 1961 mais restreint à des centres économiques nationaux ou internationaux compte-tenu des divergences entre les blocs de l'Ouest et de l'Est, dans le souci de ne pas laisser au juge national le pouvoir de favoriser telle partie (recours au Comité spécial paritaire Est-Ouest). Des Arrangements ont ensuite suppléé les dispositions de la Convention de Genève. En matière d' arbitrages CIRDI (Convention de Washington du 18 mars 1965) un siège permanent a été créé, avec nomination d'un arbitre de même nationalité que la partie considérée.

Acceptation de sa mission par le tribunal arbitral

Cette acceptation est indispensable, même si le NCPC français n'en dit mot en matière d'arbitrage international, contrairement au droit interne (art. 1452 NCPC), tant elle va de soi. Sa forme est indifférente et le consentement peut être exprès ou implicite. Dès qu'ils se mettent au travail (acte de mission, rédaction du compromis une fois le litige né, ordonnances de procédure, audition de témoins, etc.) les arbitres sont réputés avoir accepté leur mission. Ce consentement sera ainsi réputé donné par écrit. Quant aux effets de l'acceptation, elle "parfait" la composition du tribunal arbitral (ou l'acceptation de sa mission par l'arbitre unique). En outre elle donne le point de départ de la mission arbitrale, durée impérative[85] sauf prorogation(s).

La pratique internationale

Les sources sont les règlements d'arbitrage institutionnel ou ad hoc ou la clause compromissoire elle-même. Quant aux règlements d'arbitrage, on ne retiendra que ceux de la CNUDCI et de la Chambre de commerce internationale. Le premier vise en principe les arbitrages ad hoc , mais repris par d'autres règlements institutionnels, il a une portée universelle; celui de la C.C.I. vise les arbitrages non corporatifs, et est un modèle mondial[86]. En matière d'arbitrages ad hoc, c'est le libre choix des parties quant à la composition du tribunal international qui prime assurément. Mais celles-ci ne sont pas à l'abri d'erreurs des rédacteurs de la clause compromissoire ou du compromis, d'où le nécessaire soutien du juge d'appui; mais les praticiens qualifiés surmontent de mieux en mieux les difficultés d'élaboration des clauses ou contrats en question. Surtout, ils ne fixent pas avec certitude le choix des arbitres mais s'occupent in abstracto d'envisager le déroulement de la procédure. Celui-ci, s'agissant de la désignation des arbitres, est fréquemment marqué par le choix de chaque partie d'un arbitre chacun, les deux arbitres désignant le troisième comme président du tribunal arbitral. L'imparité est logique, il faut qu'une majorité puisse se dégager. Selon le Règlement de la CNUDCI (1976), les parties sont tout aussi libres de constituer elles-mêmes le tribunal arbitral, relayé par le soutien d'un tiers préconstitué qui règlera les différends de mise en place du tribunal. Le lieu de l'arbitrage est choisi par les parties, à défaut par le tiers, de même que le nombre d'arbitres est limité soit à un, soit à trois arbitres. Leur nomination et leur récusation reste quelque peu compliquée[87].L'arbitrage institutionnel corrige les défauts de l'arbitrage ad hoc quant à la composition du tribunal arbitral, malgré "une plus grande lourdeur" du système administré. Le modèle même en est le règlement de la Cour internationale d'arbitrage (CIA) de la CCI. (1998), (c) 2005, en vigueur au 7 novembre 2007. Celui-ci propose une clause compromissoire type et une clause de référé pré-arbitral et arbitral. Il couvre les litiges internationaux commerciaux ou non dès lors que les parties y font référence. La CIA n'est pas un organe arbitral, mais une instance investie par le Conseil mondial de la CCI, qui rend des décisions de nature administrative[88]sans voie de recours aucune (v. Règlement intérieur de la CIA/CCI). L'arbitre /le tribunal arbitral statue seul sur l'interprétation des clauses pathologiques ou ambiguës. En revanche en matière de désignation la Cour a une autorité propres, s'agissant du nombre d'arbitres (un ou trois[89]en principe: art. 8.1., R. CIA/CCI). la nomination ou la confirmation d'un arbitre tient compte de sa nationalité, de son lieu de résidence et de tout lien avec les pays des parties ou des autres arbitres (art. 9.1). Le Secrétaire général de la CIA peut avaliser ou prononcer la désignation d'un arbitre (le président du tribunal arbitral dans le second cas, sur consultation du comité national, lorsque les deux premiers arbitres ne parvienent pas à un accord sur le troisième arbitre. Sous réserve que les parties aient signé une déclaration d'indépendance. En cas de pluralité de parties (plus de trois) la CIA peut nommer chaque mebre du tribunal arbitral et désigner l'un d'entre eux comme président[90].Dans les 30 jours suivant la nomination ou la révélation du défaut d'impartialité d'un arbitre, une partie peut saisir le Secrétariat d'une demande de récusation. Le remplacement peut être envisagé, comme en cas de décès ou de démission acceptée par la CIA, ou d'empêchement ou encore de non satisfaction de l'arbitre aux exigences de l'arbitrage commercial international. Comme l'a écrit Emmanuel Gaillard, il pourra s'agir pour la partie ou l'arbitre contestants de différer l'issue du litige[91]. C'est aux parties de désigner le siège de l'arbitrage; à défaut cela sera fait par la CIA/CCI[92].

Le statut des arbitres

L'arbitre est un juge (privé) nécessitant l'indépendance et l'impartialité de tout juge, comme l'a relevé la Cour de cassation française dans une affaire Ury c/ Galeries Lafayette[93]. Cette indépendance et absence de parti pris pour une partie (neutralité vis-à-vis de celle qui l'a désigné) débute au commencement de la procédure et doit perdurer jusqu'à la sentence finale. Des événements peuvent surgir au cours de la procédure (arbitre ayant été employé ou consulté avant, ou pendant la procédure dans une autre affaire par une des parties ou de ses maisons-mères et filiales, ce qui pouvait n'avoir pas été clairement établi au moment de la désignation: l'arbitre en cause doit faire connaître à la CIA/CCI et aux parties tout élément qui pourrait affecter sa neutralité). D'aucuns soulèvent que les arbitres désignés par les parties (ex parte) ne sont finalement jamais neutres. En droit interne des Etats-Unis d'Amérique, l'A.A.A. a reconnu que les arbitres unilatéralement désignés ne peuvent être soumis à une déclaration d'indépendance (contra: R. CCI, art. 7.2; International Bar Association, Rules of Ethics for International Arbitrators exigeant impartialité et indépendance). La nationalité du tiers arbitre (président du tribunal arbitral) peut être un gage de cette neutralité. Juge privé, il se peut que les parties exigent de lui des aptitudes particulières[94]. On exigera de l'arbitre une obligation de révélation de tous éléments qui pourraient entacher son impartialité ou son indépendance[95]. Les manquements à ces exigences peuvent être sanctionnés a posteriori (récusation de l'arbitre en cause, refus d'exécution ou annulation de la sentence). L'arbitre doit être protégé compte-tenu de sa mission juridictionnelle (immunité, garantissant toute vélléité d'attraire l'arbitre en responsabilité sauf faute grave selon la jurisprudence française. Cependant l'immunité demeure discutée, seuls les Etats-Unis l'ayant approuvée. Cette immunité de principe cède face à l'inexécution de l'obligation de révélation et pour faute intentionnelle. De par sa mission d'ordre contractuel[96], on a pu écrire que l'arbitre était un prestataire de services, que l'arbitrage soit ad hoc ou institutionnel, jusqu'au dessaisissement de l'arbitre, la sentence ayant été rendue. La doctrine suisse considère ce contrat comme une catégorie de mandat intuitu personae; la doctrine française semble lui préférer la qualification de contrat d'entreprise (ex-louage d'ouvrage selon l'ancienne teminologie française), ou encore de contrat sui generis. Les obligations de l'arbitre sont les suivantes: équité et impartialité à l'égard des parties, obligation de rendre la sentence dans le délai contractuellement ou légalement défini, d'achever sa mission jusqu'à son terme, le prononcé de la sentence finale, de respecter la confidentialité de l'arbitrage, obligations sanctionnées par la révocation ou la mise en oeuvre de la responsabilité civile de l'arbitre pour faute lourde. Les droits de l'arbitre sont pécuniaires, ses prestations devant être rétribuées et ses frais remboursés. Dans les arbitrages ad hoc, le montant est fixé par les arbitres; dans les arbitrages institutionnels, il existe, comme à la CCI, des barèmes d'honoraires et de frais administratifs[97].

La procédure

Le droit applicable à la procédure arbitrale

Ilpeut être recherché par les arbitres (loi de la procédure par opposition à la loi du fond du litige), mais ce n'est pas une obligation. La consultation d'un règlement d'arbitrage peut suffire. Il a été clairement statué en droit français que "la loi applicable à la procédure d'arbitrage n'est pas nécessairement celle qui régit le fond du litige"[98]. Ce n'est pas non plus la loi du siège du tribunal arbitral qui prime aujourd'hui, contrairement à ce qui avait été pratiqué par le passé: les droits nationaux ont dissocié les deux lois[99]. La Convention de Genève laisse aux parties le soin de choisir une loi de procédure, et à défaut, aux arbitres eux-mêmes (V. également Conv. de Washigton du 18 mars 1965, art. 44). Les règlements d'arbitrage consacrent également cette solution, et la pratique arbitrale, même ad hoc, a suivi. Il faut ajouter que les arbitres, s'ils tiennent à donner plein effet à leur sentence dans l'Etat dans lequel elle fera l'objet d'un contrôle étatique, prendront en considération les dispositions impératives ou d'ordre public du droit de cet Etat. Cela est à même d'influencer le choix de la loi de procédure[100]. Il est loisible aux parties de choisir le droit applicable à la procédure, mais elles le font rarement, ce choix incombant dès lors aux arbitres, partagés entre le choix d'une loi étatique ou celui de ne pas se lier les mains ab initio. Les arbitres peuvent choisir d'appliquer la lex mercatoria ou les principes communs à plusieurs droits nationaux. Le droit français[101]prévoit un renvoi à une loi étatique[102]. La Convention de New York, comme certains droits internes, conduisent à raisonner en terme de "nationalité" de la sentence. Est-ce celle du siège? Du choix de la loi de la procédure par les parties ou les arbitres? Le NCPC français a répondu dans la voie de la première réponse, celle du siège.


Le déroulement de l'instance arbitrale

Introduction de l'instance arbitrale

La procédure peut être contradictoire ou par défaut. Celle-là débute par une demande[103]suivie d'une réponse. La demande doit être suffisamment explicite mais n'obéit en principe à aucune forme particulière, sauf référence à un règlement d'arbitrage tel que celui de la CIA/CCI réclamant copie de la requête, des indications et documents utiles[104]. Les délais d'introduction de la demande dépendent des termes de la convention d'arbitrage ou de celles contenues dans le règlement du centre d'arbitrage -ce qui n'est pas le cas de la CCI-; dès réception de la demande, le délai d'arbitrage est généralement censé courir, ce qui peut avoir des incidences sur le calcul des intérêts sur les sommes allouées. Il est loisible au demndeurd'introduire de nouvelles demandes après la signature de l'acte de mission dans les arbitrages CCI, à défaut de quoi les parties pourront rectifier leurs demandes principale et reconventionnelle (v. infra) dans les mémoires en réplique et en duplique, sous le contrôle du tribunal arbitral qui impartit des délais pour le dépôt de tels mémoires. Le défendeur est souvent lui-même tenté de se constituer demandeur et il pose une demande reconventionnelle à cette fin, voire qu'il intente, après l'extinction de la première procédure, une nouvelle demande et réinitie une seconde procédure. Le défendeur, dans sa réponse à la demande, pourra objecter l'irrecevabilité, l'incompétence ou encore ses défenses au fond, dans certains délais. La procédure par défaut, qui n'est pas réglementée par le droit français, n'est pas nécessairement un acquiescement[105].

Organisation de la procédure

Celle-ci a trait à des questions essentielles telles que vues plus haut (désignation des arbitres), au versement d'une provision pour frais d'arbitrage lorsque le règlement d'arbitrage le prévoit (CCI, AFA notamment). Un acte de mission peut être établi, en pratique extrêment utile pour la bonne organisation de l'arbitrage. Il s'agit d'un document signé par les parties et le ou les arbitre(s), ou à défaut d'accord des parties, par les seuls arbitres ou l'institution d'arbitrage (v. art. 18 R. CCI 1998, R d'arb. ch. comm. de Genève, R. CEPANI, R. Ch. arbitrale de Stockholm), qui n'est pas connu des systèmes anglo-américains (LCIA, AAA; comp. la doctrine anglophone). L'acte de mission permet en principe d'affiner leurs prétentions et défenses, mais aussi de dicter les lignes conductrices de l'instance arbitrale (échanges des mémoires en demande, en réplique, en duplique, recours à des experts, audition de témoins, production d'affidavits, remise des dossiers de plaidoiries si les conseils des parties viennent à plaider la cause de leur(s) clients(s), etc.). Les délais pour chacune de ces actions peuvent être définis. De par l'obligation de mener un procès équitable et de respeter l'égalité des parties, chacune a le même délai pour s'exprimer verbalement ou par écrit. Des prorogations sont possibles pour peu qu'il ait été donné au président du tribunal arbitral le pouvoir de rendre des ordonnances de procédure, inattaquables. La CCI attache beaucoup d'importance à l'acte de mission, à raison[106]. L'acte de mission fixe les prétentions pécuniaires mais à notre sens, il ne les fige pas[107]. En effet l'instance peut révéler des postes de montants variables par rapport à l'acte de mission. La demande doit être formelle et respecter le principe du contradictoire, à peine d' ultra petita (v.infra), grief d'annulation de la sentence finale. Il se peut que l'acte de mission élaboré en séance de travail entre les parties et les arbitres aide à un règlement amiable du litige, décourageant celles-là à poursuivre l'instance. Ce mécanisme est plus approprié aux "petits" arbitrages qu'à ceux introduits entre multinationales dotées de provisions pour risques et charges significatives en cas de litige avec un cocontractant. La signature par les parties et les arbitres incite à penser qu'une nouvelle convention a été conclue, spécialement faute de convention d'arbitrage préalable[108]. Le refus d'une partie de signer l'acte de mission ou la contestation de la compétence du tribunal arbitral engendrent deux solutions: dans le premier cas, seul le règlement institutionnel prévaudra; dans le second, rien n'empêche à cette partie de déférer ses défenses et de mener la procédure à titre conservatoire. Les questions relatives à l'organisation de la procédure sont les suivantes: Le siège de l'arbitrage[109],la représentation des parties.[110],les communications, la langue de l'arbitrage[111], les délais[112] les pouvoirs propres du président du tribunal arbitral[113], l'éventuel secrétaire de l'arbitrage[114], l'administration de la preuve[115], les sentences partielles ou "intérimaires"[116] et les frais de l'arbitrage[117].

Développement de l'instance arbitrale

L'instance arbitrale, même menée en France, laisse ouverte la question des méthodes soit anglo-américaines (techniques de pre-trial discovery, direct examination, cross examination, re-direct/re-cross[118], difficilement acceptables par les juristes germano-germaniques) soit "continentale", laquelle est plus inquisitoire qu'accusatoire. Des mémoires[119]et des pièces sont produits, pour éclairer les arbitres, dans le respect du contradictoire et des délais sus-mentionnés, avec cette spécificité qu'une partie étayant son argumentaire grâce au recours d'une loi étatique quelconque n'a pas d'emprise sur le droit à appliquer par les arbitres, qui n'a pas de for, et doit être considéré comme un élément de fait. Certains documents peuvent rester confidentiels (know-how...) à l'égard de la partie adverse, la production étant limitée au seul tribunal arbitral. S'agissant la production d'éléments sensibles pour un Etat donné (secret-défense par exemple), le droit français de l'arbitrage n'y ferait aucune allusion dans la mesure où le tribunal arbitral le considérerait comme une "excuse légitime". Chaque arbitre et chaque partie se voit adresser les mémoires et pièces, directement ou par l'intermédiaire de certains centres d'arbitrage. Le délai de production n'est pas aussi implacable qu'en droit interne, la sentence ne pouvant, sauf convention expresse des parties, être annulée, au motif qu'un délai a été accordé, si la partie adverse dispose de la même latitude. Enfin, l'ordonnance de clôture fixe la date finale pour produire quelque nouvel élément que ce soit. L'arbitre a le pouvoir d'enjoindre une partie à fournir un élément de preuve, mais les arbitres n'ont pas d' imperium et leurs sollicitations sont moins efficaces qu'elles ne pourraient l'être devant un juge étatique. Par une lecture téléologique de l'article 1460 NCPC renvoyant à l'art. 11 du même code, les professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman estiment qu'une astreinte pourrait être envisagée si les termes de la convention d'arbitrage étaient rédigés à suffisance de droit, "à condition, pour les rendre exécutoires [les décisions assorties d'astreinte], de les incorporer dans une sentence intérimaire susceptible d'exequatur"[120]. Le défaut pour une partie de produire les pièces réclamées sera retenu à son encontre. Le tribunal arbitral peut statuer sur les vérifications d'écriture voire de faux. L'audition des témoins est subordonné à l'accord des arbitres qui peuvent ne pas s'y plier s'ils s'estiment suffisament informés, comme à l'inverse ils peuvent la provoquer s'ils ne s'estiment pas suffisament éclairés par les pièces du dossier. Banalisée dans les pays de Common Law, l'audition est moins bien vue dans les pays "continentaux". Les témoins peuvent parfois, selon le système juridique[121],être la partie en cause ou son représentant légalEn droit français, les parties sont entendues selon un régime propre; les employés sont qualifiés de "sachants". Les témoins ne sont pas assermentés. Les experts soit engagés par chaque partie, soit désignés par le tribunal arbitral -auquel cas ils sont indépendants-, rendent des mémoires auxquels les arbitres sont sensibles mais qui ne les contraignent pas. Les consultations juridiques, soit verbales (Common Law), soit écrites (systèmes romano-germaniques) sont, en matière d'arbitrage international, cumulatives. Les arbitres assignent aux parties des délais d'audience des témoins, leurs noms ainsi que l'objet de leur audition, souvent en début de procédure. On appelle direct examination l'audition des témoins présentés par une partie, et cross examination l'audition par la partie adverse, et re-direct et re-cross la seconde salve d'auditions. Elles sont parfois enregistrées ou sténotypées, ce qui est utile mais non nécessaire: le tribunal arbitral peut décider de rédiger un procè-verbal et de l'adresser aux parties aux fins de contetstation, à défaut de quoi le p-v sera réputé conforme aux auditions. Les expertises peuvent être diligentées à la demande d'une partie[122] ou d'office. L'expert est neutre sauf à être récusé. Le tribunal lui adresse une "feuille de route" dont il pourra se départir si ses connaissances techniques le conduisent à de plus amples ou précises recherches expertales. Il doit respecter le principe du contradictoire et de l'égalité des parties[123]. Les arbitres peuvent ordonner une visite sur les lieux (usine, fabrique, toute entreprise au centre du litige), en respectant tours les mêmes principes d'égalité et du contradictoire. Ce sont ces mêmes principes qui gouvernent l'audience des plaidoiries qui peuvent durer plusieurs jours dans les plus importantes affaires. Des dossiers de plaidoiries sont rendus à l'issue par les parties sans possibilité de formuler de nouvelles demandes -il s'agit de plaider sur les mémoires en demande, en réponse, en réplique, et en duplique, dans cet ordre (continental) qui prévaut dans l'arbitrage commercial international. Le temps de parole, s'il doit être équitable, n'a pas à être égal, les parties et leurs conseils pouvant préférer des plaidoiries plus ou moins brèves, surtout s'il s'agit de répéter les argumentaires déjà avancés dans les mémoires.

Mesures provisoires et conservatoires

Les mesures provisoires (ou prévisionnelles) ne lient pas ni le juge ni l'arbitre, elles constituent la nature de la décision, tandisque les mesures conservatoires constituent l'objet de la décision, c'est à dire "préserver une situation, des droits ou des preuves"[124]. La décision est prise à concurrence du tribunal arbitral et des juridictions étatiques. Les juridictions étatiques sont compétentes pour recevoir les demandes de mesures provisoires et conservatoires malgré l'existence d'une convention d'arbitrage, l'urgence étant en principe mieux traitée par les tribunaux étatiques, malgré des résistances exprimée notamment lors de l'élaboration de la Convention de New York (1958)[125]. La Convention de Genève spécifie qu' "une demande de mesures provisoires ou conservatoires adressée à une autorité judiciaire ne doit pas être considérée comme incompatible avec la convention d'arbitrage (...)" (Art. VI § 4). En revanche la Convention de Washington de 1965 (CIRDI) donne aux seuls arbitres le pouvoir recommander de telles mesures. Cela ne signifie pas que les parties renoncent à la convention d'arbitrage: la concurrence des compétences est imprégnée dans le Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 (art. 23, §1 et 2), Règlement CNUDCI (art. 26 § 3), Règlement international de l'AAA (art. 22 § 3). Les arbitres ont donc, selon les cas, compétence pour prendre les mesures en cause, en tout cas selon les droits les plus récents. Ainsi, la pratique arbirale, (comme certains droits nationaux le font), s'autorise à admettre la faculté pour les arbitres de demander voire prendre eux-mêmes des mesures provisoires ou conservatoires[126].Toutefois, la convention d'arbitrage étant un contrat entre les parties et ne relevant pas de l'ordre public, des aménagements conventionnels sont possibles, au bénéfice du juge ou de l'arbitre. Elles peuvent tendre soit à préserver une situation pour éviter "la survenance d'un dommage irréparable", soit à préserver une preuve, soit à préparer l'exécution de la sentence. Des mesures d'administration peuvent être prises, ou encore en droit français le référé-provision peut être demandé[127]en cas d'absence de constitution du tribunal arbitral et d'urgence[128].

La sentence arbitrale

Notion et catégories de sentences

La notion de sentence n'est pas rigoureusement définie dans la plupart des textes sur l'arbitrage international, faute de consensus sur ce qu'elle recouvrait (conclusions d'amiable compositeur? Mesures d'organisation administrative CCI? Décisions sur la compétence ou sur la procédure

Notes et références

  1. ↑ affaire du Rainbow Warrior, Nouvelle-Zélande c/ France p. ex. Cf. Charpentier, Jean, « L'affaire du Rainbow Warrior : la sentence arbitrale du 30 avril 1990 (Nouvelle-Zélande c/France) », Annuaire français de droit international, ISSN 0066-3085 vol. 36, page 395-407.
    Une bibliographie exhaustive est accessible à cette adresse: http://edi.univ-paris1.fr/travaux/biblio_rainb_war.pdf. Pour l'exemple d'une sentence "aux confins du droit international public" cf. M. Audit, Observations sur la sentence du 30 janvier 2007 opposant le Groupe Eurotunnel au Royaume-Uni et à la République française, Revue de l'arbitrage (Rev. arb.) 2007.445.
  2. ↑ V. infra sur le caractère inapproprié de ce pronom possessif.
  3. ↑ Jarrosson, Charles, La notion d'arbitrage, Paris : LGDJ, 1987, 407 p. ISBN 2-275-00845-4
  4. ↑ Clay, Thomas, L'arbitre, thèse sous la direction de Fouchard, Philippe (1937-2004), Université Panthéon-Assas (Paris), Paris : 2000, 2 vol. (808 f.) Numéro national de thèse : 2000PA020047
  5. ↑ Goldman, Berthold (1913-1993), Fouchard, Philippe (1937-2004), Gaillard, Emmanuel, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris : Litec, 1996, 1225 p. ISBN 2-7111-2573-4
  6. ↑ cf. Th. Clay préc.
  7. ↑ Cf. Loquin, Éric, Paris : Librairies techniques, 1980, 385 p ISBN 2-7111-0070-7
  8. ↑ Philippe Fouchard, « L'arbitrage commercial international », Dalloz, 1965, n° 11
  9. ↑ Cf. Philippe Fouchard, « Le statut de l'arbitre dans la jurisprudence française », Rev. arb. 1996.325
  10. ↑ quoique l'arbitre peut être un magistrat Cf. Philippe Fouchard, « L'arbitrage judiciaire », in Études Bellet, Litec 1991.167
  11. ↑ V. infra Le statut de l'arbitre
  12. ↑ Alternative dispute resolutions
  13. ↑ Cf.rapport de Synthèse de Ph. Fouchard, Rev. arb. 1990.281.
  14. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 80
  15. ↑ Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, Conclue à New York le 10 juin 1958
  16. ↑ Convention de New York de 1958, art. V § 1, a) et V, §1, e
  17. ↑ Cachard, Olivier, La régulation internationale du marché électronique, Paris : LGDJ, 2002, 487 p. ISBN 2-275-02229-5
  18. ↑ cf. B. Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: réalités et perspectives,J.D.I. 1979.475. Du même auteur, Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, Etudes Lalive, 1993.241
  19. ↑ Cass.civ. 17 mai 1927 : Bull. civ. 1927 n° 77, p. 163 ; DP 1928,I,25 conclusion Matter
  20. ↑ cf. Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 108 et s.
  21. ↑ règle matérielle par oposition aux règles de conflit de lois
  22. ↑ cf. art. 1492 à 1507 N.C.P.C.
  23. ↑ Francescakis, Phocion, « Le principe jurisprudentiel de l'autonomie de l'accord compromissoire », Rev. arb. 1974.67;
    Mayer, Pierre, « L'autonomie de l'arbitre international dans l'appréciation de sa propre compétence », R.C.A.D.I. 1989.V.t. 217
  24. ↑ 1e civ. 7 mai 1963 : Bull. civ. 1963 I n° 246 ; J.D.I. 1964 n. J.-D. Bredin
  25. ↑ cf. le silence des textes des Conv. N.Y. 1958, Conv. Genève de 1961, Conv. C.I.R.D.I. de 1965, car antérieurs aux consécrations jurisprudentielles. V. néanmoins loi-type de la C.N.U.D.C.I. de 1985, art. 16 § 1: "une clause compromissoire faisant partie d'un contrat est considérée comme une convention distintincte des autres clauses du contrat. La constatation de la nullité du contrat par le tribunal arbitral n'entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire"
  26. ↑ sentence Lagergren, 1973, BP exploration v/ Lybia Y.C.A. 1980.143, sentence Mahmassani, 1977, LIAMCO c/ Libye, Rev. arb. 1980.9, sentence Gomard 1982, Elf c/ NIOC, Rev. arb. 1984.401, comm. Fouchard p. 333 s.
  27. ↑ Il faut rester prudent quant à l'appellation de jurisprudence arbitrale. Une partie de la doctrine voit dans les sentences arbitrales un amas de décisions sans lien, dès lors que les arbitres ne sont tenus par aucune règle du précédent (Case law). Cependant, les arbitres ont de plus en plus fréquemment tendance à citer des sentences précédentes aux fins de motivation, et de former un corpus juris. On parle plus volontiers de pratique arbitrale.
  28. ↑ Cass. civ. 1e, 4 juillet 1972, J.D.I. 1972.843, n. Oppetit
  29. ↑ V. ensuite aff. Menicucci, Paris, 13 déc. 1975, Rev. arb. 1977.147 n. Fouchard: validité indépendante de toute loi étatique
  30. ↑ Voir infra
  31. ↑ Paris, 28 nov. 1989, Cotunav, Rev. arb. 1990.675 et Cass. civ. 1re, 25 juin 1991 : Bull. civ. 1991 I n° 205 p. 134 ; Rev. arb. 1991.453 n. Mayer
  32. ↑ Cass. civ. 1e, 20 décembre 1993 : Bull. civ. 1993 I, n° 372, p. 258 ; J.D.I. 1994.432 n. Gaillard et p. 690, n. Loquin; Rev. arb. 1994 n. Gaudemet-Tallon
  33. ↑ Cf. art. 1837 C. civ. français : loi du siège social réel ou loi du siège statuaire
  34. ↑ CCI n° 5065 (1986), J.D.I. 1987.1039, 1043, obs. Derains
  35. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit., n° 470
  36. ↑ Art. 1502 et 1504 N.C.P.C.
  37. ↑ Cass. civ. 1e, 6 janvier 1987 : Bull. civ. 1987 I n° 2, p.  1 ; J.D.I. 1987.638, n. Goldman
  38. ↑ Rev. arb. 1984.483, n. Rondeau-Rivier
  39. ↑ faire primer la volonté réelle sur la volonté déclarée, recherche in concreto: rappr. art. 1156 du Code civil français
  40. ↑ Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun
  41. ↑ Cf. Eisemann, « La clause d'arbitrage pathologique », Études Minoli.129.
  42. ↑ V. CCI n° 2371 (1974), J.D.I. 1975.938 obs. Derains
  43. ↑ Clause attributive de juridiction.
  44. ↑ Aff. Dalico, préc. Adde Cass. civ. 1e, 18 févr. 1992 : Bull. civ. 1992 I n° 48, p. 34 ; Rev. arb. 1993.102 obs. Moitryy. Cass. com. 3 mars 1992, OFER Brothers : Rev. arb. 1992.560, n. Delebecque. Cass. civ. 1e, 3 mars 1992, Sonetex : Rev. arb. 1992.273 n. Mayer: les cours d'appel sont souveraines pour apprécier le consentement des parties pour arbitrer leur différend en vertu d'aune clause par référence.
  45. ↑ Cf. Fadlallah, Clauses d'arbirage et groupes de sociétés, T.C.f.D.I.P. 1984-1985, 105 s. Derains & Shaf, Clauses d'abitrage et groupe de sociétés, RDAI 1985.221
  46. ↑ Cf. CCI n° 5721 (1990): "en résumé, l'appartenance de deux sociétés à un même groupe ou la domination d'un actionnaire ne sont jamais, à elles seules, des raisons suffisantes justifiant de plein droit la levée du voile social. Cependant, lorsqu'une société ou une personne individuelle apparaît comme étant le pivôt des rapports contractuels intervenus dans une affaire particulière, il convient d'examiner avec soin si l'indépendance juridique des parties ne doit pas, exceptionnellement, être écartée lorsqu'apparaît une confusion entretenue par le groupe ou l'actionnaire majoritaire (J.D.I. 1990.1020, obs. Derains).
  47. ↑ V. déjà la sentence arbitrale intérimaire sur la compétence du 23 sept. 1982, Rev. arb. 1984.137; J.D.I. 1993.899 obs. Derains; CA Paris, 21 oct. 1983, Rev. arb. 1984.98, n. Chapelle (recherche de l'intention des parties, en l'occurrence positive quant aux filiales de Dow Chemical Cy. La Cour de cassation cependant demeure plus réservée sur l'affirmation d'une conséquence directe du "principe de validité et d'efficacité propres" de nature à lier les sociétés d'un groupe (Cass. civ. 1re, 11 juin 1991, Rev. arb. 1992.73 n. Cohen): C.A. Paris 31 oct. 1989, Kis France c/ Sté Générale, Rev. arb. 1992.90.
  48. ↑ Aff. du Plateau des Pyramides; comp. Aff. Westland, jugée par le Tribunal fédéral suisse.
  49. ↑ CCI n° 4727 Swiss Oil Corp. c/ Rép. du Gabon; Paris, 16 juin 1988, rejet du recours en annulation, Rev. arb. 1989.309, n. Jarrosson.
  50. ↑ Cf. les travaux de Berthold Golman sur le sujet, J.-Cl. dt int. Fasc. 586-3, 1989.
  51. ↑ Cf. J.-L. Delvolvé, Une véritable révolution...inaboutie (Remarques sur le projet de réforme de l'arbitrage en matière administrative.
  52. ↑ Cf. S. Lemaire, La libéralisation de l'arbitrage international; approche critique du projet de réforma du 13 mars 2007.
  53. ↑ Paris, 17 déc. 1991, Gatoil, Rev. arb. 1993.281 n. Synvet; même solution dans l'aff. Bec Frères, Paris, 24 février 1994, Rev. arb. n. Gaudemet.
  54. ↑ Paris, 19 mai 1993, Labinal, Rev. arb. 1993.645 n. Jarrosson: "si le caractère de loi de police économique de la règle communautaire du droit de la concurrence interdit aux arbitres de prononcer des injonctions ou des amendes, ils peuvent néanmoins tirer les conséquences civiles d'un comportement jugé illicite au regard de règles d'ordre public pouvant être directement appliquées aux relations des parties en cause, même si celles-ci ne sont pas toutes attraites à la procédure arbitrale (art 85 anc., 81 du T.C.E.)".
  55. ↑ V. art. 7 § 2 de la loi-type CNUDCI. Conv. de New York, art. II § 1 et 2; art I § 2 Conv. de Genève.
  56. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 625 et s.
  57. ↑ Conv. de New York, 1958, art II § 1; conv. de Genève, 1961, art. IV
  58. ↑ La Cour de cassation vise le principe compétence-compétence comme principe général du droit français de l'arbitrage commercial international; v. récemment, Cass. civ. 1re, 20 février 2007, arrêt n° 228, Sté UOP NV c/ Sté BP France SA et autres.
  59. ↑ Conv. Genève, 1961, art. V § 3; Conv. de Washington, C.I.R.D.I., art. 41, loi-type CNUDCI, art. 16, § 3; lois suisse (LDIP) art. 186, CJ belge, art. 1697; CPC néerlandais, art. 1052; espagnole du 5 déc. 1988, art. 23 § 3, etc.
  60. ↑ R. CNUDCI, C.C.I., L.C.I.A., A.A.A.
  61. ↑ Conv. de NY, art. II, § 3.
  62. ↑ Art.VI, § 3.
  63. ↑ Art. 1458 N.C.P.C. (disposition interne étendue à l'arbitrage international ; Cass. Civ. 1e, 28 juin 1989, Eurodif. Cass. civ. 2e, 10 mai 1995, aff. Coprodag : Bull. civ. 1995 II n° 135 p. 77 ; Rev. arb. 1995.617 n. Gaillard
  64. ↑ Aff. Jaguar, Paris, 7 déc. 1994, RTD com. 1995.401 obs. Dubarry & Loquin
  65. ↑ Comp. Conv. Genève, 1961, art. VI § 3
  66. ↑ V. Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit., n° 697 et s.
  67. ↑ Batiffol et Lagarde, Traité de DIP, n° 611, n. 8: la loi désignée est celle qui régit l'obligation du solvens de payer, si cette obligation existe, et, si elle n'existe pas, la loi qui régit les relations juridiques qui se sont établies entre le solvens et le créancier et qui ont conduit le premier à payer le second" sauf dérogation d'ordre public international.
  68. ↑ Cass. civ. 1e, 6 novembre 1990, Fraser : Bull. civ. 1990 I n° 230 p. 165 ; Rev. arb. 1991.73 comm. Delebecque, p. 19; Paris, 22 mars 1995 Aquaboulevard (inédit).
  69. ↑ Jurisprudence constante depuis Cass. civ. 12 juill. 1950, Cie des chemins de fer portugais; Paris, 20 avril 1988, Rev. arb. 1988.570 rapport Goutal : "la clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d'en étendre l'application à la partie venant -même partiellement- aux droits de l'un des cocontractants".
  70. ↑ Cass. com 13 mai 1966, RC DIP 1967.355 n. Mezger pour la subrogations; sentence CCI n° 2626 (1977) JDI 1978 obs. Derains pour la t.t.u.
  71. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit. n° 725. N.B. Une partie ne choisit pas "son" arbitre en réalité car celui-ci est réputé neutre. Nous y reviendrons.
  72. ↑ art. 1493 al. 1er, NCPC, "directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, la convention d'arbitrage peut désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation".
  73. ↑ Cass. civ. 2e, 13 avril 1972 : Bull. civ. 1972 II n°  91 p. 71 ; Rev. arb. 1975, n. Loquin.
  74. ↑ TGI Paris, 28 mars 1984, Rev. arb. 1985.141.
  75. ↑ Loi-type CNUDCI, art. 18.
  76. ↑ Paris, 5 mai 1989, BKMI, Siemens et Dutco, cassé par Cass. civ. 1e, 7 janvier 1992 : Bull. civ. 1992 II n° 2 p. 2 ;, Rev. arb. n. Bellet.
  77. ↑ Conv. Genève 1923 et 1927, telles qu'interprétées par la jurisprudence; Conv. de New York 1958, art. V, § 1, Conv. de Genève 1961, art. IV
  78. ↑ Conv. de New York 1958, art. 1, § 2 pour des raisons historiques; Conv. Genève 1961, art. 1 § 2 b) et art. IV § 1, reconnaissant l'arbitrage institutionnel:"Les parties à une convention d'arbitrage sont libres de prévoir: -que leurs litiges seront soumis à une institution permanente d'arbitrage; dans ce cas, l'arbitrage se déroulera conformément au règlement de l'institution désignée (...)".
  79. ↑ Art. 1493, al. 2 NCPC, rappr. en matière interne art. 1444 NCPC.
  80. ↑ Compte tenu du fait que les principales institutions d'arbitrage ont leur siège à Paris, ainsi que les grands cabinets d'avocats d'affaires internationales.
  81. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 847 s.
  82. ↑ Fondés sur des conventions d'arbitrage ne visant aucune institution d'arbitrage.
  83. ↑ Insuffisamment précises pour permettre la dégnation du corps arbitral.
  84. ↑ En faveur de cette thèse, v. Paris, 14 nov. 1991, Rev. arb. 1994.545, 2ème esp., obs. Fouchard.
  85. ↑ Selon l'acte de mission ou le règlement d'arbitrage considéré.
  86. ↑ V. i.a. Règlements L.C.I.A., A.A.A.
  87. ↑ Cf. Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 968 et s.
  88. ↑ Obs. Derains sur CCI n° 6519(1991), J.D.I. 1991.1071.
  89. ↑ Sans omettre la règle d'agalité des parties en cas d'arbitrage multipartite sanctionnée dans l'arrêt Dutco
  90. ↑ V. art. 10 R. CIA/CCI
  91. ↑ Gaillard, Les manoeuvres dilatoire des parties ou des arbitres dans la'arbitrage commercial international, Rev. arb. 1990.759.
  92. ↑ En 1996, 62% des arbitrages CCI se déroulaient à Paris, lieu du siège de la CIA/CCI
  93. ↑ Cass. civ.2e, 13 avril 1972 : Bull. civ. 1972, II, n° 91, p. 71 ; Rev. arb. n. Loquin. « "l'indépendance d'esprit est indispensable à l'exercice du pouvoir juridictionnel, quelle qu'en soit la source, qu'elle est l'une des qualités essentielles des arbitres" » (jurisprudence constante).
  94. ↑ Cf. Convention CIRDI, art. 14.
  95. ↑ Outre le règlement de la CIA/CCI précité, cf. Loi-type CNUDCI, art. 12, R. CIRDI art. 6, AAA art. 7 -arb. intnal-, LCIA, art. 3.1, Assoc. italienne d'arb. art. 10; CAQNIQ, art. 27, Institut d'arb. de la Ch. de comm. de Stockolm, art. 6, Commission d'arb. éco. et comm. de Chine, art. 28.
  96. ↑ Contrat synallagmatique faut-il préciser, les parties ayant aussi des devoirs.
  97. ↑ La CIA/CCI suit constamment l'instance arbitrale en cours, toutes les pièces de la procédure sont gérées par un Conseiller.
  98. ↑ Paris, 18 juin 1974, Diefenbacher, 2 esp., Rev. arb. 1975.179 n. J. Robert.
  99. ↑ Silence du NCPC sur ce point; dans le même sens v. lois néerlandaise, portugaise, suisse, décret législatif algérien de 1993, lois italienne et égyptienne, rappr. Loi-type CNUDCI, art. 19 al 1er.. Contra: droit anglais; la Convention de 1958 acorde une certaine importance à la loi du siège (art. V. 1, d), ce qui a été critiqué
  100. ↑ Cf. art. 1693 CJ belge; art. 182, al. 3 LDIP suisse; art. 1036 à 1039 du CPC néerlandais. Adde la sanction a posteriori de l'art. 1502, 4° NCPC français (violation du principe de la contradiction), 1502, 5°, sentence contraire à l'ordre public international et au principe d'égalité des parties.
  101. ↑ Art. 1494 al. 2 NCPC.
  102. ↑ Pour le professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman, il serait possible de panacher plusieurs lois étatiques ou de n'appliquer aucune loi précise, les arbitres "détermineront en tant que de besoin les règles qui gouvernent la procédure" ou se référeront à un règlement d'arbitrage.
  103. ↑ V. Paris, 5 Fév. 1980, Rev. arb. 1980.519 at 521: "la demande d'arbitrage qui est adressée par une partie à l'autre, a pour objet d'informer celle-ci de l'intention de son cocontractant de recourir à l'arbitrage et de la mettre en demeure tant de désigner son arbitre que de faire valoir sa position dans la procédure.
  104. ↑ Art. 13 R. CIA/CCI.
  105. ↑ V. Conv. Washington 1965, art. 45, Loi-type CNUDCI, art. 25-b, Règl. CNUDCI, art. 28.
  106. ↑ Cf. art. 19, Demandes nouvelles: "Après la signature de l'acte de mission ou son approbation par la Cour[internationale d'arbitrage de la CCI], les parties ne peuvent formuler de nouvelles demandes reconventionnelles ou non, hors des limites de l'acte de mission, sauf autorisation du tribunal arbitral qui tiendra compte de la naturede ces nouvelles demandes principales ou reconventionnelles, de l'état d'avancement de la procédure et de toutes autres circonstances pertinentes".
  107. ↑ Contra: fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit., n° 1233.
  108. ↑ Paris, 19 mars 1987, Kis France c/ ABS et Mawad, Rev. arb. 1987.498, n. Zollinger.
  109. ↑ Le siège de l'arbitrage emporte nombre de conséquences juridiques: déplacements des arbitres, des parties et de leurs conseils, rôle du juge d'appui selon le système juridique, compétence du juge de l'annulation de la sentence...
  110. ↑ Réservée dans certains systèmes juridiques aux nationaux de l'Etat du siège, ou qu'ils agissent par représentation (art. 1036 CPC néerlandais.
  111. ↑ Où les langues de l'arbitrage si les parties ou le tribunal arbitral en décident ainsi (le plus souvent c'est la langue du contrat, v. art. 16 R CCI de 1998).
  112. ↑ Contractuellement fixés ou, le cas échéant, sous l'égide de la CCI, l'arbitrage doit être mené "dans les délais les plus brefs par tout moyen approprié" (art 20.1 R. CCI 1998)
  113. ↑ Conféré par les parties ou les coarbitres pour accorder des délais complémentaires, de fixer les dates d'audience, ou de pouvoir statuer par voie d'ordonnance sur certains incidents.
  114. ↑ Lorsque l'arbitrage transnational requiert des arbitres un travail adminsitratif trop considérable, il peut être fait recours à un tel secrétaire
  115. ↑ Choix ou non d'une procédure de discovery à l'américaine, audition de nombreux témoins et d'interroger les parties elles-mêmes, désignation d'un expert...
  116. ↑ Sur la compétence puis sur le fond par exemple.
  117. ↑ Honoraires des arbitres, frais de sténotypie, rémunération du secrétaire, honoraires des avocats -souvent considérables-location de salle d'audiencehonoraires des experts. Ces frais sont administrés le cas échéant par l'institution d'arbitrage, spéc. la CCI et l'AFA qui proposent des tableaux de calcul pour les frais administratifs et d'arbitrage. Des provisions pour frais de procédure peuvent être exigées.
  118. ↑ V. ci-dessous.
  119. ↑ Y compris les dossiers de plaidoiries.
  120. ↑ Op. cit., n° 1274.
  121. ↑ Contra: droit allemand.
  122. ↑ Le refus d'accorder l'expertise n'est pas sanctionnée par le juge français: v. Paris, 13 mai 1980, Airintergulf c/ Seca, inédit.
  123. ↑ Paris, 12 févr. 1993, Rev. arb. 1993.255, n. Hascher.
  124. ↑ Fouchard, Gaillard, Goldman, n° 1303.
  125. ↑ Et en ce sens, v. Mc Ceary Tire and Rubber Co. v. CEAT SpA - Court of Appeal 3rd Circuit, 8 juillet 1974 (501 2d, 1031 (3d Circ. 1974)-la jurisprudence américaine demeurant depuis indécise.
  126. ↑ V. notamm. CCI n° 3540 (1980), JDI.914, obs. Derains.
  127. ↑ "Pour se trouver rapidement rempli de ses droits, en tout ou en partie"; v. Cass. com. 20 janvier 1981, RTDciv. 1981.679, obs. Normand. Sur la question v. Fouchard, Gaillard, Goldmen, n° 1339
  128. ↑ V. Cass. civ. 1re, 20 mars 1989, Rev. arb. 1989.494 n. Couchez, comp la solution plus exigeante de Cass. civ. 1re, 6 mars 1990, Rev. arb. 1990.633 n. Gaudemet-Tallon

Bibliographie

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  • Comité français de l'arbitrage, Revue de l'arbitrage, revue trimestrielle ISSN 0556-7440
  • Fouchard, Philippe, Gaillard Emmanuel et Goldman, Berthold, On international commercial arbitration, 1999.
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  • De Boisséson, Mathieu, Le droit français de l'arbitrage interne et international, GLN-Joly, 1990.
  • Philippe Fouchard, Ecrits, comité français de l'arbitrage, 2007.

Voir aussi

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