Disparition des mesures techniques de protection des œuvres (fr)

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France > Droit d'auteur > Mesure technique de protection

Au sortir de la seconde guerre mondiale, la révolution technologique initiée par l'apparition de la radiodiffusion et de la télévision a considérablement bouleversé la gestion et la protection des droits d'auteur jusqu'à là pérennes. Régi historiquement par la Convention de Berne du 9 septembre 1886, le régime de protection des droits d'auteur a dû évoluer avec son temps et faire face à une véritable démocratisation et prolifération des œuvres au delà des frontières. L'avènement d'Internet et la numérisation de nombreuses catégories d'œuvres et d'interprétations permettent désormais de stocker et de reproduire des contenus sur une multitude de supports et de les transférer ou les télécharger sur le web. Face à cette mondialisation des échanges, le recours à la technique comme instrument de défense de droit s'est imposé pour encadrer et limiter les reproductions et utilisation illicites des œuvres.

C'est dans cette logique que des dispositifs techniques regroupés au sein de la gestion des droits numériques ou "Digital Right Management" (DRM) en anglais, ont été mis en place. Parmi eux, les mesures techniques de protection (MTP) des œuvres, annoncées comme le principal rempart au piratage, ont particulièrement fait débat. Censées contrôler l'utilisation des œuvres numériques, ces dernières ont progressivement vu leur efficacité remise en cause si bien que leur disparition semble de plus en plus d'actualité.

Histoire du dispositif : les fondements juridiques

Fondements internationaux et communautaires

Le Traité de l'OMPI du 20 décembre 1996

Envisagées pour la première fois par la législation américaine dans le cadre du Audio Home Recording Act de 1992, les mesures de protection techniques ont été véritablement consacrées sur le plan international par les deux traités de l'OMPI de 1996, concernant respectivement le droit d'auteur et les droits voisins.

En effet, le traité de l'OMPI sur le droit d'auteur du 20 décembre 1996 énonce dans son article 11 que "Les Parties contractantes doivent prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en œuvre par les auteurs dans le cadre de l’exercice de leurs droits en vertu du présent traité ou de la Convention de Berne et qui restreignent l’accomplissement, à l’égard de leurs œuvres, d’actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs concernés ou permis par la loi". La consécration de la protection juridique contre le détournement de toute mesure efficace marque la naissance de cette notion de mesures techniques de protection. Notion qui sera affinée au niveau communautaire par la directive européenne du 22 mai 2001.

La directive européenne du 22 mai 2001

Dans la lignée des traités de l'OMPI de 1996, la directive européenne n°2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation du droit d'auteur et des droits voisins va venir imposer aux Etats membres la mise en place d'une "protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace"(Article 6-1). De même, la directive va pour la première fois définir la notion de mesures techniques de protection en les considérant comme "[...] toute technologie, dispositif ou composant qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, est destiné à empêcher ou à limiter, en ce qui concerne les œuvres ou autres objets protégés, les actes non autorisés par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur prévu par la loi, ou du droit sui generis prévu au chapitre III de la directive 96/9/CE" (Article 6-3). C'est ce texte communautaire qui sera à l'origine du régime juridique des mesures techniques de protection en France avec la transposition de la directive en 2006 et la rédaction de la loi DADVSI du 1er août 2006.

Fondements nationaux

La loi DADVSI du 1er Aout 2006

La loi n°2006-961 du 1er aout 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins de la société de l’information (DADVSI) transposant (avec un an de retard et après condamnation) la directive européenne du 22 mai 2001 encadre la mise en place des mesures techniques de protection des œuvres en droit français. Ayant pour objectifs de lutter contre le piratage (peer-to-peer) et les utilisations non-autorisées de contenus (copie sur CD…), cette loi précise les types de restrictions applicables à la diffusion ou à la reproduction d’une œuvre ainsi que les limites du dispositif.

À titre d’exemple, les titulaires de droit pourront comme le permet l’article L.331-7 du Code de la propriété intellectuelle « assigner comme objectif [aux mesures techniques de protection] de limiter le nombre de copies » de leurs œuvres.

De même, comme le précisaient les textes internationaux (article 6-3 de la directive du 22 mai 2001) repris par le Code de la propriété intellectuelle (article L.331-5) , « les mesures techniques sont réputées efficaces lorsque l’utilisation d’une œuvre protégée, ou celle d’un autre objet protégé, est contrôlée par les titulaires du droit grâce à l’application d’un code d’accès ou d’un procédé de protection, tel que le cryptage, le brouillage ou toute transformation de l’œuvre ou de l’objet protégé ou d’un mécanisme de contrôle de copie qui atteint cette objectif de protection ».

Aux vues de cet article, seules les mesures de protection efficaces (c’est-à-dire dont « l’utilisation est contrôlée par les titulaires de droits ») s’adressant à des œuvres protégées (non contrefaites ou portant atteinte aux droits d‘auteur) bénéficient de la protection juridique, les dispositifs de faible sécurité ou facilement contournables n’étant pas concernés.

Enfin, le législateur de la loi de 2006 a pris soin de prévenir les multiplications excessives de mesures techniques de protection en subordonnant la validité de leur application à leur interopérabilité, condition nécessaire à un « libre usage de l’œuvre » (article L331-5 alinéa 6 du CPI).

L’article L331-5 alinéa 4 du CPI dispose que « les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d’empêcher la mise en œuvre effective de l’interopératibilité, dans le respect du droit d’auteur ».

En d’autres termes, l’ensemble des mesures techniques de protection ne doit pas avoir pour conséquence d’entraver la lecture ou l’utilisation des œuvres protégées quel que soit le type de matériel utilisé ou le logiciel mis en place pour les décrypter ou les décoder.

Tout en restant dans l’esprit de son ainée européenne, ce texte effectue un véritable renforcement de la protection des droits patrimoniaux en durcissant les dispositifs de protection juridique des mesures techniques de protection. En effet, le Code de la propriété intellectuelle (CPI) prévoit des types de délits spécifiques à toute personne qui fournit les moyens de porter atteinte (article L335-3-1 du CPI) ou porte atteinte à la mesure technique ([CPIfr:L335-3- 2|article L335-3- 2]] du CPI), les peines étant dans le premier cas de 6 mois de prison et de 30 000 € d’amende et de 3750 € d’amende pour le second délit. Le décret du 23 décembre 2006 relatif à la répression pénale de certaines atteintes portées au droit d'auteur et aux droits voisins viendra quelques mois plus tard compléter les sanctions.

Le décret du 23 décembre 2006

Ce décret vient compléter les sanctions pénales pour le contournement des mesures techniques de protection initiées par la loi DADVSI de 2006. Ce dernier insère un nouvel article dans le code de la propriété intellectuelle (article R335-3) qui prévoit de sanctionner par une amende maximale de 750 euros (contravention de 4e catégorie) les individus détenant ou utilisant un outil dédié au contournement d’une mesure technique de protection. Avec ce décret, le législateur parachève son arsenal juridique de protection des mesures techniques qui sera mis en œuvre par l'autorité de régulation des mesures techniques de protection créée par le décret du 4 avril 2007.

Le décret du 4 avril 2007

Pour veiller à la bonne information et à la juste utilisation de ces moyens techniques de protection, le législateur à créé par le décret du 4 avril 2007 l’autorité de régulation des mesures techniques (ARMT). Dévolu aujourd’hui à la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur l'internet (HADOPI), ce rôle de régulateur est une des composantes essentielles de la loi DADVSI de 2006. Le Code de la propriété intellectuelle fixe les fonctions de cette nouvelle autorité administrative indépendante au sein de l’article L331-31. Cette dernière veille à ce que les mesures techniques de protection assure l’interopérabilité des contenues protégées mais aussi que ces dernières ne fassent pas échec aux exceptions admises aux droits d’auteur notamment l’exception pour copie privée prévu à l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle.

Malgré la mise en place de cette autorité, les mesures techniques de protection montrent au fur et à mesure de leur application des signes de faiblesse et qui entraineront une remise en cause de leur fonctionnement.

Le déclin des mesures techniques de protection

Les limites du dispositif : les droits de l'utilisateur malmenés

: la remise en question de l’exception pour copie privée

L’exception de copie privée est prévue à l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle. Cet article prévoit qu’une fois l’œuvre divulguée, l’auteur ne peut interdire sa reproduction ou sa copie pour des usages destinés à une utilisation privée et non collective. Or, les auteurs ont la possibilité par l’intermédiaire des mesures techniques de productions de conditionner voire de restreindre la copie privée de leur œuvre. Dans sa décision du 10 janvier 2006, le Tribunal de grande instance a dû trancher cette question. En l'espèce, la société Warner Music France avait installé un système de protection anti-copie sur CD de l'artiste Phil Collins empêchant toute lecture, enregistrement sur disque dur d'un ordinateur portable Mac ainsi que tout "gravage" sur un support numérique vierge. La société Warner condamné pour atteinte à l'exception de copie privée ainsi qu'à l'exploitation normale de l'œuvre s'est vue interdire l'utilisation de toutes mesures techniques de protection sur le CD litigieux empêchant la réalisation de copies privées sur tout support sous peine d'astreinte.

Mais cette protection de l'exception pour copie privée n'a pas été retenue dans l'affaire "Mulholland Drive" de la première chambre civile de la Cour de Cassation. Un individu ayant acheté légalement un DVD du film, n’avait pu par la suite réaliser une copie de sauvegarde à cause d’une mesure technique de protection empêchant sa reproduction. Appliquant le « test des trois étapes » prévu dans la Convention de Berne, la Cour de Cassation casse l’arrêt d’appel au motif que l’exception de copie privée portait atteinte au critère de « l’exploitation normale de l’œuvre ». Dès lors, l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle dispose dans son avant dernier alinéa que « les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ».

Le non respect de l’interopérabilité des contenus

Principale limite à la prolifération massive des mesures de protection, le principe de l’interopérabilité a de nombreuses fois été bafoué dans la pratique. Malgré la création d’une autorité de régulation des mesures techniques, les utilisateurs se sont souvent trouvés pris au piège en achetant des œuvres qu’ils ne pensaient pas protégées. Dès lors de nombreux contentieux sont nés aux États-Unis et en France où le juge a souvent fait appel à la théorie des vices cachés pour condamner les fabricants fautifs. Cela a été notamment été le cas de certaines majors qui n’avaient pas indiqué la présence de mesures de protection technique sur plusieurs de leurs œuvres empêchant la lisibilité de ces dernières sur certains lecteurs (CD, autoradio, ordinateur…). Pour palier à ce problème, le législateur français, se basant sur l'article L111-1 du code la consommation, a inséré une obligation d’information mentionnant la présence d’une mesure technique de protection sur une œuvre à son utilisateur (article L331-10 du Code de la propriété intellectuelle).

Au delà des majors, les différents distributeurs d'œuvres numériques se sont aussi livrés une guerre technologique en imposant des formats d'encodage "propriétaires" et incompatibles avec les lecteurs concurrents. C'est le cas de l'affaire opposant VirginMega et la société Apple Computer Inc. En l'espèce, la plate-forme de musique en ligne VirginMega avait dénoncé devant le Conseil de la concurrence les pratiques de la société Apple qui refusait l'accès à son logiciel DRM "FairPlay" de sorte que VirginMega ne pouvait pas rendre compatible ses mesures techniques de protection avec celles contenues dans les baladeurs iPod. Mais l'abus de position dominante d'Apple n'a pas été retenu, le risque d'élimination de la concurrence n'ayant pas été établi. Pour palier à ce problème, le législateur français a d’ailleurs inséré une obligation d’information mentionnant la présence d’une mesure technique de protection sur une œuvre à son utilisateur (article L331-10 du Code de la propriété intellectuelle). Malgré cela, le manque d’interopérabilité des mesures techniques de protection a pour conséquence de détourner la loi DADVSI de son objectif initial à savoir la lutte contre la contrefaçon sur internet. Pire ces « verrous numériques » semblent constituer un frein au développement de l’offre légale en incitant les internautes à télécharger des contenus illicites bien plus flexible et compatible que les contenus légalement acquis. Conscient du danger pour les créateurs, les majors ainsi que les États tendent de plus en plus à l’abandon de ces mesures techniques de protection.

Un échec économique : la volte-face de l'industrie musicale

Même si à première vue les MTP étaient censés assurer une meilleure protection des œuvres contre les copies illégales, la diffusion massive de fichiers contrefaits depuis la mise en place du mécanisme ont jeté le doute sur les éditeurs de musique. C'est ainsi que depuis 2007, les acteurs de l'industrie musicale, premiers supporters des mesures techniques de protection, ont commencé à entrevoir les limites de ce dispositif à double tranchant. Premier à lancer les hostilités : Steve Jobs, le PDG d'Apple, qui dans une lettre ouverte publiée le 6 février 2007 appelle les majors à fournir leur catalogue sans DRM, estimant que ces dernières freinent la croissance des ventes de musique en ligne. Selon lui, seulement "3% des morceaux présents sur l'iPod (baladeur MP3 de la firme) [provenaient] de iTunes, le reste [étant] issu de contenus personnels ou piratés". Cet abaissement du niveau de protection des œuvres est un véritable revirement de situation dans l'industrie de la musique. En proposant des contenus sans DRM, Apple a ainsi pu augmenter le prix des titres proposés (de 0.99$ à 1.29$ aux Etats-Unis) ainsi que son nombre de ventes. Sous l'impulsion du patron d'Apple, les éditeurs ont petit à petit expérimenté la commercialisation de leurs contenus numériques sans mesures techniques de protection. C'est le cas de la major EMI, qui fut la première à abandonner en avril 2007 les "verrous" numérique sur leurs œuvres. Cette démarche de la part de la direction de la 3e major mondiale a pour but de favoriser le télécharger légale et abaisser les contraintes pour le consommateur. Dans cette lignée Universal Music Group en août 2007 puis Warner Music Group ont proposes des titres au format MP3 donc dépourvus de DRM. Enfin, le 29 décembre 2008, Sony BMG Music Entertainment, dernière major à utiliser les mesures techniques de protections, a décidé elle aussi d'abandonner ces dispositifs en proposant des titres au format numérique sans système anti-copie. Du côté des distributeurs d'œuvres numériques même constat. Les plateformes de téléchargement tels que VirginMega.fr ou Fnacmusic.com ont dès le début de l'année 2007 annoncé leur intention d'abandonner les systèmes DRM qui nuisent à leur business et aux profits de l'industrie musicale. Face à un tel consensus de l'industrie musicale, les gouvernants ont dû réagir en transposant la réalité économique à la sphère juridique.

L’abandon des mesures techniques de protection en France

Le rapport Olivennes et les accords de l’Élysées du 23 novembre 2007

Le 1er aout 2007, le Président Nicolas Sarkozy assigne pour tâche à la ministre de la culture et de la communication Christine Albanel de mettre en place un plan de « protection et de promotion des industries culturelles couvertes par les droits d’auteur et droits voisins ». Objectifs de la mission :

• Développer une offre légale diversifiée
• Renforcer la répression contre la piraterie numérique

Confié par la ministre à Denis Olivennes, président de la FNAC à l'époque, cette mission de réflexion et de concertation est destinée à favoriser la conclusion d’un accord entre les professionnels de la musique, du cinéma, de l’audiovisuel et les fournisseurs d’accès à Internet. Après plusieurs mois d’étude, le rapport préconise dans sa deuxième recommandation d’abonner les mesures techniques de protection sur les catalogues de musique aussi longtemps que ces dernières » font obstacle à l’interopérabilité ».

Suivant les conclusions de la mission, sont signés le 23 novembre 2007 les accords de l’Élysée. En plus d’organiser à une nouvelle chronologie des médias, ces accords signés avec tous les acteurs du secteur engagent les maisons de disques à retirer les mesures de protection des productions françaises de leur catalogue dans le courant de l’année 2009. Cet acte marque le point de départ du processus d’abandon des mesures techniques de protection dans les œuvres musicales en France qui sera repris dans le plan de développement de l’économie numérique dit "France numérique 2012" proposé par Éric Besson, ministre chargé de l’industrie, de l’Énergie et de l’Économie numérique le 20 octobre 2008.

Le plan de développement de l'économie numérique du 20 octobre 2008

Le Plan Numérique 2012, ou Plan Besson, avait pour but « de replacer la France parmi les grandes nations numériques à l'horizon 2012 ». Composer autour de quatre axes, ce plan réitère dans la partie "développer la production et l'offre de contenus numériques" la nécessité de mener "une réflexion de fond sur la pertinence des Digital Rights Management (DRM)" dans le but d'aboutir "à des standards interopérables partout où elles ne peuvent être supprimées".

Dans cette logique, le ministre de l'économie numérique admet dans la mesure 38 intitulée "Contribuer activement à la définition de standards interopérables permettant la protection de contenus audiovisuels et cinématographiques" que les "DRM n’ont pas réussi à trouver leur place dans la distribution numérique de la musique". Néanmoins, ce dernier tempère la tendance anti-DRM du moment en considérant qu'il est indispensable d'adapter ces mesures techniques de protection à la distribution numérique de contenus audiovisuels et cinématographiques dans la mesure où ce "les seules à même de faire respecter la chronologie des médias et les fenêtres d’exploitation successives, dont dépend le financement de toute l’industrie de contenus filmés". Par la suite, ces actions préconisées par le plan trouveront un écho dans la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet dite « HADOPI » du 12 juin 2009.

La loi Création et Internet du 13 juin 2009

La loi Création et Internet du 13 juin 2009 reprend les engagements prévus dans les accords de l’Élysée de 2007 et plan "France numérique 2012" dans son article 25 qui indique que « dans un délai de trois mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi, les services de communication au public en ligne qui proposent un service de vente à l’acte de phonogrammes concluent avec les producteurs, pour l’exploitation de ce service et dans le respect des droits et exclusivités reconnus, un accord destiné à commercialiser ces phonogrammes dans le cadre d’une offre sans mesures techniques de protection lorsque celles-ci ne permettent pas l’interopérabilité ».

En plus de ce rappel, la régulation des mesures techniques de protection va être allouée à la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet de veiller à cette interopérabilité par un décret du 13 novembre 2010.

Le décret du 13 novembre 2010

Par ce décret, le législateur entend renforcer l'interopérabilité des mesures techniques de protections substituant la récente Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI)à l'autorité de régulation des mesures techniques désirée dans la loi DADVSI de 2006 et créée par le décret du 4 avril 2007.

Plus qu'un remplacement, la loi confie de nouvelles missions à la Haute autorité qui dès lors peut être saisie par "tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique et tout exploitant de service" pour "obtenir du titulaire des droits sur la mesure technique les informations essentielles" qui lui permettront de développer une solution interopérable.

Ce décret détermine également la procédure à suivre et précise que "le demandeur doit en outre préciser la nature et le contenu du projet dont la réalisation nécessite l'accès aux informations essentielles à l'interopérabilité qu'il sollicite". En outre, la Haute autorité sera également compétente dans la régulation des mesures techniques d'information, autre versant de la gestion des droits numériques en France.

Perspectives

La tendance actuelle en matière de mesures techniques de protection tend donc vers une généralisation de l'abandon du dispositif au profit du développement de l'offre légale. Mais si l'industrie musicale a d'ores et déjà entériné la fin de ces DRM, il n'en va pas de même pour le secteur du cinéma et de la télévision. En effet, en matière de vidéo à la demande (VàD) par exemple, la mise en place de mesures techniques de protection s'est avérée indispensable pour assurer une protection et un contrôle effectif des contenus téléchargés. Malgré cet intérêt, la réussite économique des distributeurs et éditeurs semble être le facteur clef dans la survie de ces mesures techniques. En atteste la décision récente de l'éditeur français Bragelonne de retirer tous les DRM sur les livres électroniques qu'il propose. Résultat : en six mois, cet éditeur est devenu l'un des leaders sur le marché des ebooks. De quoi décrédibiliser une nouvelle fois le système dont l'avenir s'inscrit de plus en plus en pointillé.

Voir aussi

• Trouver la notion disparition "mesures techniques de protection" dans l'internet juridique français
• Mesure technique de protection