Version du 3 mars 2005 à 12:19

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La qualification du logiciel

De l’avis unanime, les contrats portant sur du matériel informatique ne posent pas de problème de qualification. Les contrats portant sur les logiciels, quant à eux, posent la question de la qualification du logiciel. Sur ce point, le droit allemand qualifie le logiciel d’œuvre, protégée par le droit de la propriété littéraire et artistique, et de chose au sens du droit civil.

La protection du logiciel par le droit de la propriété littéraire et artistique

La propriété littéraire et artistique restreint le droit de propriété sur une œuvre car elle confère à l’auteur un droit protecteur sur l’œuvre. Ce principe n’a cependant pas été accepté facilement dans le domaine des programmes d’ordinateur. En outre, la propriété littéraire et artistique accorde également à l’auteur le droit à une rémunération.

Le principe de la protection des logiciels par le droit de la propriété littéraire et artistique

Le principe de la protection des programmes d’ordinateur par la propriété littéraire et artistique est loin de faire l’unanimité en Allemagne1, en raison de l’intérêt de l’industrie informatique à s’assurer des droits privatifs sur les logiciels2. Un auteur en parle comme de la « question de Jérusalem de l’ère de l’informatique3 ». Pour exagérée qu’elle soit, cette formule décrit bien l’acharnement tant des partisans de ce principe que de ses opposants.

Contrairement au droit français, le droit allemand n’impose pas d’obligation de dépôt légal4 et protège les programmes exclusivement par le droit d’auteur. En conséquence, un logiciel bénéficie de la protection de la propriété littéraire et artistique dès qu’il est achevé (§ 2 al. 2 UrhG), sans qu’il y ait besoin de le faire enregistrer.

La jurisprudence allemande a admis dès 19815 la protection des programmes d’ordinateur par la propriété littéraire et artistique, comme en droit français6. Cependant, la Cour fédérale de justice a interprété restrictivement la condition d’activité créatrice7. De ce fait, les programmes, y compris les systèmes d’exploitation, se sont trouvés pratiquement sans protection8.

C’est pourquoi, en 1993, le législateur allemand a adopté une position contraire à cette jurisprudence, lors de la transposition de la directive C 91/4 du 14 mai 1991 sur la protection juridique des programmes d’ordinateur, en accordant aux logiciels la même protection qu’aux autres œuvres, et en étendant cette protection aux logiciels conçus avant la réforme (§ 137e UrhG)9. Les programmes d’ordinateur ont été inclus dans la définition des œuvres protégées : « (1) Les œuvres littéraires, scientifiques et artistiques protégées comprennent, notamment : 1. les œuvres verbales, telles que les écrits, discours et programmes d'ordinateur10 (…) » (art. 2 al.&nbsp1^er UrhG). Dans les dispositions spécifiques au programmes d’ordinateur, le § 69a al. 3 UrhG dispose qu’« Un programme d'ordinateur est protégé s'il est original en ce sens qu'il est le résultat de la création intellectuelle propre à son auteur. Aucun autre critère, en particulier aucun critère qualitatif ou esthétique, ne s'applique pour déterminer s'il peut bénéficier d'une protection ». En droit français, le même principe se retrouve à l’art. L. 112-2 13° du Code de la propriété intellectuelle et artistique.

Le principe de la protection par le droit de la propriété littéraire et artistique se trouve inscrit en négatif dans la loi sur les brevets d’invention : « En particulier, ne sont pas considérés comme invention au sens de l’al. 1er : (…) 3. les plans, les règles et procédures pour l’activité intellectuelle, pour les jeux ou l’activité commerciale, ainsi que les programmes pour les installations de traitement de données » (§ 1 al. 2 PatG).

Ce principe, bien admis tant en droit allemand qu’en droit français, sera peut-être tempéré s’il faut transposer la directive concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur11. L’art. 2 du projet de directive admet la brevetabilité des logiciels, mais uniquement s’ils comportent un apport technique. Un certain nombre d’auteurs ne se montrent pas opposé à la brevetabilité des logiciels12.

En attendant que cette question soit tranchée, le droit de la propriété littéraire et artistique accorde à l’auteur de l’œuvre des prérogatives lui permettent de restreindre l’usage des programmes d’ordinateur.

Les restrictions du droit de la propriété littéraire et artistique sur l'usage d'un logiciel

Les droit d’exploitation d’une œuvre appartiennent en principe à l’auteur (§ 1 UrhG) et l’aliénation de ces droits est réglée dans les §§ 28 et s. UrhG. Le titulaire des droits peut interdire l’utilisation non autorisée du logiciel ([http://www.jura.uni-sb.de/BIJUS/urheberrecht/urhg/urhg120.htm § 97 al. 1^er UrhG) et demander à l’utilisateur non-autorisé des dommages et intérêts (§ 97 al. 2 UrhG). Il peut aussi demander la destruction de la copie (§ 98 al. 1^er UrhG) ou que celle-ci lui soit remise (§ 98 al. 2 UrhG).

En pratique, le titulaire des droits d’exploitation d’un logiciel, lorsqu’il contracte avec l’utilisateur, use de stipulations contractuelles qui limitent fortement l’usage du logiciel. Ce titulaire n’est en général pas le programmeur, quoique la réforme récente du droit d’auteur permette peut-être à ce dernier de réclamer une juste rémunération.

Lorsque l’auteur vend des droits (§§ 28 et s. UrhG), selon la « théorie de la transmission ciblée » (Zweckübertragungstheorie)13, formulée par le § 31 al. 5 UrhG, qui correspond à l’art. L 122-6-1 C. prop. intell., sont transférés les droits utiles à la réalisation du but du contrat. Ainsi, l’acquéreur d’un programme standard devient titulaire d’un droit d’utilisation du logiciel acheté, mais ne reçoit aucun droit d’exploitation14. Une fois que l’auteur a fait usage de ses droits dans la Communauté européenne, il ne peut en principe plus demander de rémunération parce qu’il a épuisé ses droits (§ 69c n° 3 phrase 2 UrhG, art. L. 122-5, L 122-6 3° C. Prop. intell.). Des limites à la liberté contractuelle ont été posées par le droit de la propriété littéraire et artistique. Le § 69g al. 2 UrhG déclare nulle toute convention qui interdit à l’utilisateur de faire des copies de sauvegarde du logiciel (§ 69d al. 2 UrhG), d’en étudier le fonctionnement (§ 69d al. 3 UrhG), ou d’en étudier le fonctionnement pour assurer son interopérabilité avec d’autres logiciels (§ 69e al. 1^er UrhG). Le § 69g UrhG interdit également à l’utilisateur soit d’utiliser dans un autre but les informations tirées de l’étude du logiciel (§ 69e al. 2 UrhG), soit interpréter les dispositions précédentes en les dénaturant (§ 69e al. 3 UrhG). Ces dispositions, issues de la directive du 14 mai 1991 sur la protection juridique des programmes d’ordinateur, figurent en droit français aux art. L. 121-7 et L. 122-6 2° du Code de la propriété intellectuelle. L’auteur ne peut s’opposer à l’utilisation à titre privé de son œuvre (§ 53 UrhG, art. L. 122-5 C. prop. intell.). Pour éviter la prolifération des copies à usage privé, les fournisseurs de logiciels ont utilisé des clauses contractuelles afin de restreindre l’usage du programme15. Ces clauses ont toujours été considérées comme contrevenant aux §§ 307 à 309 BGB, (anc. §§ 7 - 9 AGBGB, incorporés dans les BGB par la réforme du droit des obligations). Par exemple, la clause limitant l’usage du logiciel au seul ordinateur précisé dans le contrat, ainsi qu’une clause n’autorisant l’usage du logiciel sur un autre ordinateur qu’en cas de panne du premier, ont toujours été annulées par la jurisprudence16. Il en allait de même pour la clause prévoyant une rémunération lors de l’installation du logiciel sur un autre ordinateur, mais la Cour fédérale de justice, prenant en compte l’intérêt du fournisseur de logiciel, a validé cette clause, la moins grave selon la doctrine17. Quant au droit français, la question n’est pas tranchée18. Il va de soi que si le logiciel peut être vendu (v. infra), la limitation de l’utilisation par des clauses contractuelles est illicite, car elle va à l’encontre de l’exercice du droit de propriété19. L’usage d’une œuvre à titre privé peut aller jusqu’au contournement des mesures de protection20. Le contrôle de l’utilisation de l’œuvre par des clauses contractuelles étant quasiment toujours réduit à néant, se pose alors la question de la licéité de la protection de l’œuvre par des mesures techniques. Elles étaient contraires au § 53 UrhG, mais la loi transposant la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur la position de l’auteur dans la société de l’information21 a introduit les §§ 95a-d UrhG, qui autorisent ces mesures techniques de protection et sanctionnent leur contournement délibéré. Cependant, ces dispositions ne s’appliquent pas aux programmes d’ordinateur car le § 69c n° 1 UrhG accorde au titulaire des droits d’exploitation le droit d’interdire ou de restreindre la reproduction du logiciel. En droit français également, l’utilisation d’une œuvre à des fins privées n’empêche pas d’ôter les verrous22, mais la vente de procédés de « déplombage » est interdite (L 122-6-2 C. prop. intell.). Les modalités d’exploitation d’une œuvre ne sont qu’un aspect du droit d’auteur. Comme l’atteste la réforme récente du droit d’auteur, la rémunération de l’auteur est un autre aspect important du droit de la propriété intellectuelle et artistique.

La rémunération du programmeur

La réforme du droit de la propriété intellectuelle et artistique a accordé à l’auteur d’une œuvre deux actions pour demander une juste indemnisation, l’une ex ante si la rémunération n’est pas déterminée (§ 32 UrhG), l’autre ex post si la rémunération reçue est infime au regard du profit réalisé à l’occasion de l’exploitation de l’œuvre (§ 32a UrhG). En principe, un programmeur pourra donc demander à celui qui exploite l’œuvre une rémunération proportionnée aux gains réalisés à l’aide du programme, en se fondant sur le § 32a UrhG. Cependant, le logiciel fait l’objet de dispositions spécifiques aux §§ 69a et s. UrhG. Les droits patrimoniaux sur un programme d’ordinateur sont, comme en droit français23 exclusivement réservés à l’employeur du programmeur (§ 69b UrhG). Une jurisprudence antérieure à la réforme avait même décidé que le programme réalisé par un ingénieur en dehors de l’exercice de ses fonctions pouvait être exploité par l’employeur, sauf convention contraire dans le contrat de travail24. Sur ce point, la jurisprudence allemande était plus extensive que la jurisprudence française, laquelle a refusé à l’employeur l’exploitation d’un logiciel élaboré par l’un de ses employés en dehors de ses fonctions25. À l’inverse, lorsque le logiciel a été élaboré par un salarié dans le cadre de ses fonctions, ce salarié n’a droit à aucune rémunération supplémentaire (C. Prop. intell. art. L 113-9)26. Comme en droit français, le droit à la publication de l’œuvre et le droit d’interdire l’altération de l’œuvre sont réservés à l’employeur, le seul droit restant au programmeur étant le droit à la paternité de l’œuvre27 (§ 13 UrhG, art. L 121-7 C. Prop. intell. a contrario).

Dans cette perspective, la question de savoir si le programmeur salarié peut bénéficier des actions du § 32a UrhG afin de demander un boni peut sembler vide de sens28. Le droit pour un employé de recevoir une rémunération en proportion avec l’exploitation de son œuvre avait été admis avant la réforme29, même si, dans un premier temps, la Cour fédérale de justice avait refusé d’accorder une telle rémunération au programmeur salarié parce qu’il reçoit déjà la rémunération que constitue son salaire30. Le projet de loi de transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur la position de l’auteur dans la société de l’information expose dans ses motifs que, dans l’industrie des médias, les auteurs salariés sont bien rémunérés, tandis que les autres n’ont pas la puissance économique nécessaire pour imposer leurs conditions31. La question reste donc ouverte de savoir si le programmeur salarié pourra demander une indemnisation proportionnée à l’usage de l’œuvre. En droit français, le Code de la propriété intellectuelle admet l’action ex post du programmeur pour demander une rémunération proportionnée à l’exploitation de l’œuvre (art. L 131-4 5°, L 131-5).

Comme en droit français (art. L 111-3 C. prop. intell.), le droit de la propriété intellectuelle ne fournit aucune réponse à la question des normes de droit civil à appliquer à la « vente » de logiciel32. Ainsi, le contrat nommé « licence d’utilisation » ne « chasse pas les catégories du droit civil33 », ce qui laisse ouverte la question de la qualification à donner au logiciel en droit civil.

La qualification du logiciel en droit civil

La qualification juridique des logiciels par la Cour fédérale de justice

La justification apportée par la doctrine

Les conséquences de la qualification du logiciel en droit allemand

Suite

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1. Preuß, Der Rechtsschutz der Computerprogrammen nach dem Urteil des BGH vom 9. Mai 1985, p. 83.
2. M. Henssler, Die zivil- und Urheberechtliche Behandlung von Software, MDR 1993, p. 489.
3. A. Metzger citant E. Lükanen, Softwarepatente im künftigen europäischen Patentrecht, CR 5/2003, p. 313.
4. Art. 1^er de la loi n°  92-546 du 20 juin 1992, JO 23 juin.
5. C. Marly, op. cit., p. 53, p. 119.
6. Cass. ass. plén., 7 mars 1986, n^os84-93.509, Atari, JCP E 1986, II, n° 14713 et JCP G 1986, II, n° 20631, note Mousseron, Teyssié et Vivant, JCPE 1986, I, n° 15791, n° 5, obs. Vivant et Lucas, D. 1986, jur. 405, concl. Cabannes et note Edelman, RD propr. ind. 1986, n° 3, p. 206 avec le rapport du Conseiller Jonquères.
7. BGH 9 mai 1985 - I ZR 52/83 Inkassopro-Programm : BGHZ 94, p. 276 et s. ; GRUR 1985, p. 1041, NJW-RR 1985, p. 22 ; CR 1985, p. 22 ; BB 1985, p. 1747 ; MDR 1986, p. 121. BGH 4 octobre 1990 - I ZR 139/89 Betriebssystem : BGHZ 112, p. 264 ; NJW-RR 1991, p. 1231 ; CR 1991, p. 80 ; BB 1991, suppl. au n° 18, p. 2 ; MDR 1991, p. 503, jur-PC 1991, p. 888.
8. M. Henzler, op. cit., p. 495.
9. Id.
10. Traduction du UrhG disponible sur le site http://www.bijus.org, mais dans la version du 1^er septembre 2000. Les dispositions sur les programmes d’ordinateur n’ont pas été modifiées par les réformes récentes.
11. A. Metzger, op. cit., p. 314.
12. M. Vivant, C. Le Stanc, L. Rapp, M. Guibal, J-L. Bilon, op. cit., nos 90 et s. ; A Lucas in A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de l’Internet, Puf 2001, p. 310, n^o 519.
13. Grützmacher, Urheberrecht Praxiskommentar zum Urheberrecht, sous la direction d’A. Wandtke et W. Bullinger, p. 630.
14. BFH, décision du 13 mars 1997 - V R 13/96 ; ZUM 8 septembre 1997, p. 668.
15. M. Scholz, A. Haines, Hardwarebezogene Verwendungsbeschränkungen in Standardverträgen zur Überlassung von Software, CR 6/2003, p. 393.
16. M. Scholz, A. Haines, loc. cit.
17. BGH 24 octobre 2000 - I ZR 3/00 : CR 2003, p. 323.
18. Contre la limitation de l’utilisation par des stipulations contractuelles, J. Huet, De la « vente » de logiciel, p. 813. Contra Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 105 ; A. Lucas in A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet op. cit., p. 310, n° 1279.
19. J. Huet, op. cit., p. 813, n. 44.
20. C. Mayer, Die Privatkomie nach Umsetzung des Regierungsentwurf zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, CR 4/2003, p. 274.
21. BT-Druck, Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft, 6 novembre 2002, 15/38, p. 26 et s.
22. Contra A Lucas in A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet op. cit., p. 310, n° 70.
23. CA Lyon, 3e ch., 26 sept. 1997, JCP E 1999, p. 909, n° 3, obs. Vivant et Le Stanc, Juris-Data, n° 056028 ; M. Vivant, C. Le Stanc, L. Rapp, M. Guibal, J-L. Bilon, op. cit., n° 121.
24. BAG 13 septembre 1983 - 3 AZR 371/81 Statikprogram : NJW-RR 1984, p. 1579 ; BB 1993, p. 994 ; WM 1984, p. 422 ; GRUR 1984, p. 429.
25. C. cass. (Ass. plén.) du 7 mars 1986 n° 84-93.509, Société Babolat c/Pachot : JCP E 1986, II, n° 14713 ; JCP G 1986, II, n° 20631, note Mousseron, Teyssié et Vivant ; JCP E 1986, I, n° 15791, n° 1, obs. Vivant et Lucas ; D. 1986, II, p. 405, concl. Cabannes et note Edelman, RD propr. ind. 1986, n° 3, p. 203, rapport du Conseiller Jonquères.
26. M. Vivant, C. Le Stanc, L. Rapp, M. Guibal, J-L. Bilon, op. cit., n° 121.
27. Nordemann, Wink, Urheberrecht Kommentar zum Urheberrechtswahrnehmungsgesetz, sous la direction de F. K. Fromm, W. Nordemann, Kohlhammer 1998 Stuttgart, § 69b n° 3 ; M. Vivant, C. Le Stanc, L. Rapp, M. Guibal, J-L. Bilon, op. cit., n° 149.
28. J. Wimmers, T. Rode, Der angestellte Softwareprogrammierer und die neuen urheberrechtlichen Vergütungsansprüche, CR 6/2003, p. 399.
29. BGH décision du 23 octobre 2001 – X ZR 72/98 Wetterführungspläne II : CR 2002 p. 49 ; GRUR 2002, p. 149.
30. BGH 24 Octobre 2000 - X ZR 72/98, Wetterführungspläne I : CR 2001, p. 223. Cette décision a été contredite par la décision BGH 23 octobre 2001 - X ZR 72/98, Wetterführungspläne II, v. n. précéd..
31. V. n. 18
32. BGH, décision du 4 novembre 1987 Basic-Compiler, BGHZ 102, p. 142.
33. M. Scholz, A. Haines, op. cit., p. 394.
34. BGHZ 102, 135 - VIII ZR 314/86 : MDR 1990, p. 223 ; NJW-RR 1988, p. 406 ; CR 1988, 124 ; BB 1988, 20 ; JZ 1988, 460 ; JA 1988, 220.
35. BGHZ 102, p. 141.
36. BGHZ 102, p. 144.
37. J. Marly en tire la conséquence que la CVIM est applicable aux programmes (Softwareüberlassungsvertrag, p. 178, n° 402).
38. BGH 14 septembre 1993 – VIII ZR 147/92 : NJW-RR 1993, P. 2346 ; CR 1993, p. 1755 ; MDR 1993, p. 950 ; jur-pc 1993, p. 2231 ; MarlyRC 1993, n° 69 ; DB 1993, p. 1871.
39. M. Vivant, C. Le Stanc, L. Rapp, M. Guibal, J-L. Bilon, op. cit.', n° 836 ; Cass. com., 18 avril 1989, n° 87-16.984.
40. A. Lucas, op. cit., p. 492, n° 746
41. Com. 8 février 1994 : Bull. civ. IV n° 56 ; CCC 1994, p. 136, note Leveneur ; D 1995, sommaire p. 91, obs. Libchaber.
42. Ch. com. 25 novembre 1997, ‘’virus informatique’’ : Bull. civ. IV, n° 308.
43. A Lucas in A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, ‘’op. cit.’’, p. 505, no 759.
44. M. Henssler, ‘’op. cit.’’, p. 490.
45. J. Huet, ‘’op. cit.’’, p. 806.
46. La doctrine allemande fourmille de réfutations de la jurisprudence du BGH. Citons entre autres : Putzo, Palandt ‘’Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts’’, Ergänzungsband zu Palandt, BGB, 61. Auflage, Beck 2002 München, § 453 Rn. 4&nbsp, C. Zahrnt, ‘’op. cit.’’, p. 67&nbsp, M. Kort, ‘’Software – eine Sache ?’’, DB 1994, p. 1505&nbsp, Dans le même sens, mais seulement en ce qui concerne les logiciels standards, H. Brox, W.-D. Walker, ‘’op. cit.’’, p. 4, § 2 n° 7&nbsp, sans oublier les EVB-IT. Mais aucun de ces auteurs ne proposent de qualification du logiciel aussi pertinente à notre sens que celle de J. Marly, exposée avant tout dans son ouvrage ‘’Softwareüberlassungsvertrag’’, 3e éd., 2000, n^OS 87 et s.