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Contrats informatiques / Règles générales applicables (de) : Différence entre versions

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'''Les réformes récentes en droit allemand'''
 
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Le droit allemand des contrats informatiques a été modifié par une réforme du droit des obligations, et par l’adoption d’une loi sur l’amélioration de la situation contractuelle des artistes et des artistes interprètes. Ces deux réformes étaient préparées depuis longtemps. Elles tendent toutes deux à protéger la partie la plus faible, et qui peut être selon les cas l’acheteur[[IT-V2 (de)#IT-V17|17]] ou l’auteurd’une œuvre[[IT-V2 (de)#IT-V18|18]].
 
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===La réforme du droit des obligations===
 
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La réforme du droit des obligations, proposée depuis longtemps[[IT-V2 (de)#IT-V19|19]], a été rendue nécessaire par l’obligation de transposer la directive du 25&nbsp;mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation. Au cas contraire, « un droit particulier à la vente entre professionnels et consommateurs se serait rajouté aux différents droits de la vente existant, au nombre de trois : le droit de la vente du BGB, les règles complémentaires applicables aux ventes commerciales posées par le Code de commerce et le droit applicable aux ventes internationales des marchandises issu de la Convention de Vienne[[IT-V2 (de)#IT-V20|20]] », et ce droit ne se serait pas bien intégré au droit existant[[IT-V2 (de)#IT-V21|21]]. C’est grâce à l’impulsion donnée par la directive relative à certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation que des normes consacrées aux groupes de contrat ont été introduites dans le BGB[[IT-V2 (de)#IT-V22|22]].
 
  
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Le droit civil allemand a été rendu plus lisible[[IT-V2 (de)#IT-V23|23]]. Des lois importantes pour le droit civil ont été intégrées au BGB : la « loi sur les conditions générales d’affaires » (AGB), la loi sur les contrats conclus à distance (''Fernabsatzgesetz''),… De même, des institutions prétoriennes ont été intégrées dans le BGB : ''culpa in contrahendo'', «&nbsp;violation positive de créance&nbsp;» (pVV), « disparition du fondement contractuel » (''Wegfall der Geschäftsgrundlage''), l’«&nbsp;action exercée par un cocontractant par une partie qui a agi pour le compte de tiers&nbsp;» (''Drittschadenliquidation'') et le «&nbsp;contrat en faveur de tiers&nbsp;» (''Vertrag zugunsten Dritter'').
 
  
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Le droit applicable aux cas d’«&nbsp;inexécution des prestations contractuelles&nbsp;» (''Pflichtverletzung'') laisse la place à un principe général sanctionnant la violation des obligations contractuelles[[IT-V2 (de)#IT-V24|24]]. En cela, le droit allemand se rapproche de la Convention de Vienne du 11&nbsp;avril 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM)[[IT-V2 (de)#IT-V25|25]]. Il s’en rapproche à un autre point de vue, puisque la conception du défaut ressemble fort à celle de l’art.&nbsp;35 de la CVIM[[IT-V2 (de)#IT-V26|26]]. L’application de leur droit national par les fournisseur allemands était préférée à celle de la CVIM parce que plus favorable au vendeur[[IT-V2 (de))#IT-V27|27]]. Selon Mme la Ministre fédérale de la justice, à l’inverse, la similarité des deux droits devrait contribuer à une application plus fréquente du droit allemand, puisque celui-ci est devenu plus accessible aux cocontractants étrangers[[IT-V2 (de)#IT-V28|28]]. Quoi qu’il en soit, le droit national reste applicable en matière de ventes internationales de marchandises, notamment en ce qui concerne le droit de la prescription.
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<font size="+2" color="black">'''Les modifications de la partie générale du droit des obligations'''</font>
  
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Le droit de la prescription a été réformé, ce qui avait déjà été prévu quatre ans auparavant lors de la réforme du droit commercial[[IT-V2 (de)#IT-V29|29]]. Le délai de droit commun de la prescription du [Code civil Art.195 (de) |§&nbsp;195 BGB] est passé de trente à trois ans. En matière de vente de choses autres que les immeubles, le délai est de deux ans ([[Code civil Art.438 (de)|§&nbsp;438 al.&nbsp;1<SUP>er</SUP> n°&nbsp;3 BGB]]) à partir de la délivrance ([[Code civil Art.438 (de)|§&nbsp;438 al.&nbsp;2 BGB]]). L’action issue d’un contrat d’entreprise portant sur un ouvrage autre qu’un immeuble est de deux ans à compter de la réception ou de la découverte du vice. Un délai spécial de deux ans est prévu par le BGB, entre autres, pour les commerçants (§ 196 n° 1)[[IT-V2 (de)#IT-V30|30]].
 
  
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De manière générale, la position de l’acheteur est renforcée par la réforme. Le même souci a inspiré l’importante réforme du droit de la propriété littéraire et artistique[[IT-V2 (de)#IT-V31|31]].
 
  
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===La réforme du droit de la propriété littéraire et artistique===
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Les modifications de la partie générale du droit des obligations ont porté principalement sur trois points&nbsp;: la codification d'institutions prétoriennes, le droit applicable aux troubles dans l'exécution des prestations contractuelles et la modification du droit commun de la prescription, dont il a déjà été question.
  
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La loi sur l’amélioration de la situation contractuelle des artistes et des artistes interprètes s’est fait longuement attendre. Les rédacteurs de la loi de 1965 sur les droits d’auteurs et les droits voisins avaient préconisé l’adoption d’une loi tendant à renforcer la position de l’auteur aliénant ses droits[[IT-V2 (de)#IT-V32|32]]. Étant donné la différence de puissance entre les parties, les contrats conclus avec les artistes tendent à dépouiller ces derniers de leurs droits d’exploitation sans juste contrepartie[[IT-V2 (de)#IT-V33|33]]. C’est pourquoi la nouvelle version de la loi sur le droit d’auteur dispose en son §&nbsp;11 phrase&nbsp;2 qu’ « il [le droit d’auteur] sert également à garantir une rémunération proportionnée à l’utilisation de l’œuvre ». Les nouveaux §§&nbsp;32 et 32a UrhG créent des actions, l’une exercée ''ex ante'', l’autre ''ex post'', afin de demander à l’utilisateur une indemnisation proportionnée à l’exploitation de l’œuvre. Une autre réforme a admis la licéité des dispositifs techniques de protection d’une œuvre et sanctionne le fait de retirer intentionnellement ces protections.
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==La codification d'institutions prétoriennes==
  
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=Annonce du plan=
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La codification d'institutions prétoriennes n'a pas eu l'ambition de les modifier. On peut donc se reporter à la jurisprudence antérieure<ref>W.-T. Schneider, ''La codification d'institutions prétoriennes'', RIDC 4-2002, p.&nbsp;967.</ref>. Les institutions en question sont la responsabilité précontractuelle, le droit de résiliation extraordinaire, et la disparition du fondement contractuel. Nous laisserons de côté la « résiliation extraordinaire » (''Kündigung aus wichtigem Grund''), car ce droit ne présente pas de spécificité dans les contrats informatiques par rapport au droit commun.
  
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En Allemagne et en France, la doctrine est divisée sur la qualification du logiciel. Pour les uns, le logiciel serait immatériel et le seul régime alors applicable serait la protection du droit de la propriété intellectuelle ou celle du droit de la propriété industrielle. Pour les autres, l’œuvre intellectuelle est une chose qui peut faire l’objet des contrats classiques du droit civil. Le droit allemand s’est prononcé pour la seconde solution, en qualifiant de chose matérielle le logiciel au sens du droit civil. On lui applique par conséquent le droit de la vente, plutôt que celui d’un contrat sui generis ou celui du contrat d’entreprise. Nous verrons que le droit français a du mal a établir une solution aussi claire.
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===La responsabilité précontractuelle===
  
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Dans une première partie, nous présenterons les règles générales applicables aux contrats informatiques, en étudiant la partie générale du BGB et la qualification du logiciel, puis, dans une seconde partie, nous verrons la réforme du contrat de vente et celle du contrat d’entreprise.
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La responsabilité précontractuelle, ou ancienne culpa in contrahendo, a été codifiée au [[Code civil Art.311 (de)|§&nbsp;311 al.&nbsp;2 BGB]]. Selon la nouvelle réglementation, on peut engager cette responsabilité dans trois cas : lorsque des pourparlers ont été engagés ; lorsque des mesures préparatoires à la conclusion d'un contrat ont permis à une partie d'agir sur «&nbsp;les droits, les biens ou les intérêts&nbsp;» de l'autre partie ; enfin, lorsqu'il y a entre les parties des rapports d'affaires similaires. Si l'on se trouve dans l'un de ces cas de figure, il existe entre les parties un rapport d'obligation (Schuldverhältnis), qui oblige les parties à « respecter les droits, les biens et les intérêts de l'autre<ref>W.-T. Schneider, ''loc. cit.''</ref> », selon le [[Code civil Art.241 (de)|§&nbsp;241 al.&nbsp;2 BGB]].
  
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[[IT-V3 (de)|Suite]]
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On peut remarquer qu'il existe une ambiguïté quant au fondement de la responsabilité en droit allemand. La responsabilité précontractuelle - avant la conclusion éventuelle d'un contrat - utilise de ce fait les notions du droit de la responsabilité délictuelle. Le mot «&nbsp;biens&nbsp;» dans le [[Code civil Art.241 (de)|§&nbsp;241 al.&nbsp;2 BGB]] est la traduction du mot «&nbsp;''Rechtsgüter''&nbsp;», qui désigne une notion du droit de la responsabilité délictuelle allemand. Celui-ci n'ouvre droit à réparation que dans des cas bien délimités, et le [[Code civil Art.823 (de)|§&nbsp;823 al.&nbsp;1<SUP>er</SUP> BGB]] entend par «&nbsp;Rechtsgüter&nbsp;» la vie, la santé, la liberté, la propriété et autres droits similaires (dont le droit des biens immatériels, c'est-à-dire le droit d'auteur, le droit des brevets, et le droit des marques et modèles déposés<ref>H. Brox/W.-D. Walker, ''op. cit.'', p.&nbsp;451, §&nbsp;51 n°&nbsp;9.</ref>). Si en droit français, la responsabilité précontractuelle est délictuelle (art.&nbsp;[[CCfr:1135|1135]] al.&nbsp;1<SUP>er</SUP> C. civ.), certaines décisions ont cependant admis la responsabilité sur le fondement d'une responsabilité contractuelle<ref>Ph. Mallaurie, note sur l'arrêt C. cass. 7&nbsp;mars 1989 ''Valverde''&nbsp;: D. 1991, p.&nbsp;2.</ref>. Les obligations précontractuelles sont en particulier l'obligation d'information, le devoir de conseil, le devoir d'aide et d'assistance, les devoirs issus de promesses, qui, en elles-mêmes, ne constituent pas encore un accord contractuel, et l'obligation de négocier de bonne foi<ref>Zahrnt, ''op. cit.'', p.&nbsp;175.</ref>.
  
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La responsabilité précontractuelle permet d'indemniser le dommage né d'une rupture abusive des pourparlers à deux conditions : l'une des parties, a sans raison, laissé penser qu'elle voulait conclure un contrat pour ensuite interrompre les pourparlers<ref>C. Zahrnt, ''op. cit.'', p.&nbsp;41.</ref>. La responsabilité précontractuelle permet également de sanctionner le dommage causé par un mauvais conseil donné durant la phase d'étude du contrat, ou celui découlant de l'essai dommageable d'un logiciel<ref>J. Marly, ''Softwareüberlassungsverträge'', p.&nbsp;223, n°&nbsp;496.</ref>. Cette responsabilité, intervenant dans la phase préparatoire du contrat, a donc le même effet que celle du manquement au devoir de conseil en droit français, si importante en matière de contrats informatiques<ref>Ph. Le Tourneau, ''op. cit.'', p.&nbsp;8.</ref>. L'obligation d'informer le cocontractant, comme en droit français, relève d'une appréciation des juges au cas par cas<ref>J. Marly, ''op. cit.'', p.&nbsp;223 n°&nbsp;499.</ref>. Les critères utilisés par le juge allemand sont, entre autres, l'expérience du client, la connaissance professionnelle du fournisseur de programme, son niveau de connaissance professionnelle, ainsi que la confiance du client en la connaissance du professionnel<ref>J. Marly, ''loc. cit.'', p.&nbsp;224 n°&nbsp;500.</ref> ; en la matière, il faut prendre en compte la définition légale du consommateur et celle du professionnel (§§ [[Code civil Art.13 (de)|13]], [[Code civil Art.14 (de)|14]] BGB).
  
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#<FONT id="IT-V17">Cl. Witz, ''La nouvelle jeunesse insufflée par la réforme du droit des obligations'', D. 2002, I, p.&nbsp;3159.</FONT>
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Le contrat légalement formé oblige les parties à respecter les obligations convenues. L'évolution de la situation apporte toutefois une exception à ce principe.
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#<FONT id="IT-V18">BT-Druck, ''Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstler'', 23&nbsp;novembre 2001, 14/6433, p.&nbsp;7.</FONT>
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#<FONT id="IT-V19">H. Däubler-Gmelin, op. cit., p.&nbsp;2283.</FONT>
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#<FONT id="IT-V20">Cl. Witz, op. cit. p.&nbsp;937.</FONT>
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#<FONT id="IT-V21">H. Däubler-Gmelin, op. cit., p.&nbsp;2283.</FONT>
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#<FONT id="IT-V22">J. Bauerreis, ''L’action récursoire dans les chaînes de contrats : aspects de droit interne et de droit international privé'', RIDC 4/2002, p.&nbsp;991.</FONT>
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#<FONT id="IT-V23">H. Brox/W.-D. Walker, ""Schuldrecht Besonderer Teil des BGB"", 28e éd., Verlag C.H.Beck 2003, p.&nbsp;LXIV.</FONT>
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#<FONT id="IT-V24">H. Däubler-Gmelin, ''op. cit.'', p.&nbsp;2284.</FONT>
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#<FONT id="IT-V25">H. Däubler-Gmelin, ''op. cit.'', p.@nbsp;2287.</FONT>
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#<FONT id="IT-V26">Cl. Witz, ''op.cit."", p.&nbsp;3159.</FONT>
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#<FONT id="IT-V27">C. Zahrnt, ''op. cit.'', p.&nbsp;27.</FONT>
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#<FONT id="IT-V28">H. Däubler-Gmelin, ''op. cit.'', p.&nbsp;2289.</FONT>
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#<FONT id="IT-V29">H. Däubler-Gmelin, ''op. cit.'', p.énbsp;2282.</FONT>
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#<FONT id="IT-V30">Concernant les critiques que l’on peut adresser au nouveau droit allemand de la prescription, Cl. Witz, ''Les nouveaux délais de prescription du droit allemand applicables aux ventes internationales de marchandises régies par la Convention de Vienne'', D. I, p.&nbsp;2860 et s.</FONT>
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#<FONT id="IT-V31">V. note&nbsp;18.</FONT>
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#<FONT id="IT-V32">V. note&nbsp;18.</FONT>
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#<FONT id="IT-V33">V. note&nbsp;18.</FONT>
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[[IT-V3 (de)|Suite]]
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===La disparition du fondement contractuel===
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Le [[Code civil Art.241 (de)|§&nbsp;313 BGB]] consacre la disparition du fondement contractuel (''Wegfall der Geschäftsgrundlage''), qui correspond à la théorie de l'imprévision<ref>W.-T. Schneider, ''op. cit.'', p.&nbsp;964.</ref>. Cette théorie permet de demander l'adaptation, la résolution ou la résiliation d'un contrat à exécution successive lorsque les conditions dans lesquelles le contrat a été conclu, ont tellement changé que l'équilibre contractuel est modifié, au point que le contrat n'aurait pas été conclu, ou qu'il l'aurait été dans des conditions différentes si elles avaient été connues. Initialement fondée sur le principe de bonne foi ([[Code civil Art.241 (de)|§&nbsp;242 BGB]]), l'action est maintenant régie par le [[Code civil Art.241 (de)|§&nbsp;313 BGB]].
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Celui-ci concerne des cas exceptionnels : guerre ou inflation galopante, ..., mais la jurisprudence a admis même des raisons subjectives, tel le fait pour une chanteuse de ne pas aller exécuter son tour de chant parce que son enfant est très malade<ref>H. Brox, ''Allgemeiner Teil des BGB'', p.&nbsp;216, n°&nbsp;427.</ref>. La disparition du fondement contractuel concerne en particulier « des changements de législation, des difficultés d'exécution, l'erreur dans la cause subjective du contrat lorsque le cocontractant connaissait et approuvait ces motifs, l'erreur commune portant sur une circonstance essentielle pour la formation du contrat<ref>W.-T. Schneider, ''op. cit.'', p.&nbsp;965.</ref> ». Cela amène à la disparition du fondement contractuel et permet par exemple de résilier un contrat de maintenance complète (préventive et curative) pour mauvaise exécution<ref>C. Zahrnt, ''op. cit.'', p.&nbsp;327.</ref>, un contrat de distribution exclusive pour cause d'évolution technique<ref>Selon C. Zahrnt (''op. cit.'', p. 64), qui donne l'exemple suivant&nbsp;: lorsque la mémoire vive était chère, un importateur avait négocié le droit exclusif d'importer un programme de compression des données, en contrepartie de quoi, il s'engageait à en commercialiser une quantité minimum. La fonction remplie par ce programme était contenue en standard dans la version suivante de MS-DOS.</ref>, ou un contrat d'entreprise portant sur la réalisation d'un logiciel contre une rémunération fixe. Encore faut-il que l'équilibre des prestations contractuelles ait été un élément déterminant dans la volonté des parties<ref>Zahrnt, ''op.cit.'', p.&nbsp;272.</ref>. Le droit allemand applicable aux contrats informatiques admet désormais une autre possibilité de faire évoluer les obligations du contrat en fonction de l'évolution de la situation : l'action de l'auteur d'une œuvre pour recevoir une rémunération proportionnée à son exploitation (v. ''infra'').
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La disparition du fondement contractuel permet la résolution d'un contrat, à cause de la résolution ou de la nullité d'un contrat distinct, dans les conditions ci-dessus, mais sans recourir à la notion d'indivisibilité au sens du [[Code civil Art.241 (de)|§&nbsp;139 BGB]]<ref>Marly, ''op. cit.'', p.&nbsp;124, n°&nbsp;271.</ref>. Il existe cependant des décisions qui recourent à la notion d'indivisibilité<ref>Marly, ''loc. cit.''</ref>. La solution en droit français est la suivante : l'indivision est admise en droit français (art.&nbsp;1217 et s. C. civ.), mais non l'imprévision. La résolution de contrats distincts portant l'un sur du matériel informatique et l'autre sur un logiciel est un problème important, en raison de l'établissement du lien entre les deux<ref>Ph. Mallaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, ''Contrats spéciaux'', 13e éd. Cujas 2000, p.&nbsp;139, n°&nbsp;4.</ref>. Le critère de ce lien est que l'indivision doit procéder d'une volonté certaine, mais elle peut être implicite<ref>F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, ''Droit civil Les obligations'', 6e édition, Dalloz 1996.</ref>. Par ailleurs, la théorie de l'imprévision n'est pas admise en droit français<ref>C. cass. 6&nbsp;mars 1876, D. 1876, I, p.&nbsp;193 ''Canal de Craponne'', note Giboulot.</ref>. En pratique, le résultat est le même en ce qui concerne la disparition d'une convention distincte de la convention annulée ou résolue.
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La codification de ces institutions prétoriennes n'a pas inclus la plus importante d'entre elles, à savoir la violation de l'obligation par un comportement positif (''p.V.V.''), car celle-ci a disparu dans la refonte du droit s'appliquant aux «&nbsp;troubles dans l'exécution des prestations contractuelles&nbsp;» (''Pflichtverletzung'').
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==Le trouble dans l'exécution des prestations contractuelles==
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La réglementation des troubles dans l'exécution des prestations contractuelles est essentielle en matière de contrats informatiques parce que 10 à 15&nbsp;% des projets informatiques échouent<ref>N. Müller, ''loc. cit.''</ref>. C'est le domaine où l'on trouve le plus d'erreurs<ref>N. Müller, ''loc. cit.''</ref>. Nous allons d'abord examiner la détermination des obligations contractuelles dans les contrats informatiques, avant de voir le droit s'appliquant aux troubles dans l'exécution des prestations contractuelles tel qu'il résulte de la réforme.
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===La détermination des obligations nées du contrat===
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La loi détermine les droits et obligations découlant du contrat suivant les différents types de contrat. Les obligations découlant du contrat de vente sont prévues par le § 433 BGB, celles découlant du contrat d'entreprise par le [[Code civil Art.631 (de)|§&nbsp;631 BGB]]. L'exécution et l'interprétation du contrat (§ 157 BGB) sont soumises au principe général de bonne foi ([[Code civil Art.242 (de)|§ 242 BGB]]), dont le respect est contrôlé au cas par cas par les juges<ref>H. Brox, ''op. cit.'', p.&nbsp;309, n°&nbsp;640.</ref>. C'est ce principe qui permettra de sanctionner l'absence de collaboration entre les parties. La loi met aussi des devoirs particuliers à la charge de certains professionnels, notamment pour les contrats conclus à distance (§§ 312b et s. BGB, § 3 BGB-InfoV). Comme nous l'avons mentionné au début, les contrats informatiques passés par l'administration sont soumis aux EVB-IT.
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Le BGB définit également en négatif ce que doivent être les obligations du rapport d'obligation. Outre les nullités pour atteinte aux bonnes mœurs ([[Code civil Art.138 (de)|§&nbsp;138 BGB]]) ou pour violation d'une loi (§ 134 BGB), le droit des conditions générales d'affaires, incorporé au BGB dans les §§ 305 à 310, interdit les clauses abusives dans les contrats d'adhésion, non seulement dans les contrats passés avec des consommateurs, mais également dans les contrats passés entre professionnels<ref>J. Bauerreis, ''Le nouveau droit des conditions générales d'affaires'', RIDC 4-2002, p.&nbsp;1015.</ref>. La sanction de l'illicéité d'une clause générale d'affaires est particulièrement efficace puisque seule la clause illicite est invalidée (§ 307 BGB). Le droit d'auteur limite également la liberté contractuelle (v. infra), mais à l'intérieur des bornes que fixent les §§ 312b et s. BGB (v. ''infra'').
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À l'intérieur de ces limites, il revient aux parties de définir les obligations du contrat. Contrairement au droit français<ref>F. Ferrand, ''Droit privé allemand'', Dalloz 1997, p.&nbsp;323 et s., n<SUP>os</SUP>&nbsp;308 à 310.</ref>, la définition exacte des obligations pourra se faire après la conclusion du contrat en matière de vente, soit unilatéralement par l'une des parties, soit par un tiers (§§ 315 et s. BGB). La liberté des parties est grande en ce domaine, la limite étant le respect du principe de bonne foi. La possibilité de définir la portée des obligations d'un contrat après sa conclusion peut également être réalisée au moyen d'un avant-contrat, distinct du contrat principal, ce qui est admis aussi bien en droit français<ref>Ph. Mallaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, ''op. cit.'', p.&nbsp;116 et s.</ref> qu'en droit allemand<ref>H. Brox, ''Allgemeines Schuldrecht'', C.H. Beck Munich 1998, p.&nbsp;40, n<SUP>os</SUP>&nbsp;54 et s.</ref>.
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En ce qui concerne les contrats informatiques, la détermination des obligations est une opération complexe, qui se fait souvent progressivement, fréquemment au moyen d'un cahier des charges ou d'autres documents préparatoires<ref>Marly, ''op. cit.'', p.&nbsp;21, n°&nbsp;47.</ref>. Ces documents sont, d'une part le cahier des charges, fait par le client, et, d'autre part, un document de l'entrepreneur déterminant, du côté des informaticiens, les caractéristiques techniques du logiciel à concevoir<ref>N. Müller, ''loc. cit.''</ref>. Une hiérarchie est souvent établie entre ces documents, chacune des parties cherchant à faire prévaloir sa définition des prestations contractuelles<ref>N. Müller, ''loc. cit.''</ref>. Ce procédé est retenu par le VOL/B (§ 1 al. 2)<ref>''Verdingungsverordnung für Leistungen'', ''loc. cit.''</ref>, qui dispose qu'en cas de contradiction dans le contrat, sont applicables par ordre de priorité : la description de l'obligation, les conditions contractuelles particulières, toute condition contractuelle complémentaire, toute condition contractuelle additionnelle, toute condition contractuelle technique générale, les conditions contractuelles générales pour l'exécution des obligations.
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Lorsque des conditions générales d'affaires s'opposent, la Cour de justice fédérale considère qu'elles se neutralisent et que le droit commun est applicable<ref>J. Bauerreis, ''op. cit.'', p.&nbsp;1013.</ref>. En droit français, la solution est différente : la Cour de cassation a décidé qu'avant l'exécution du contrat, l'autre partie aurait dû refuser celles des conditions générales qui ne lui convenaient pas<ref>Ch. com. 3&nbsp;décembre 1985&nbsp;: RTD com. 1987, p.&nbsp;111, obs. J. Huet.</ref>.
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Une définition trop vague des caractéristiques d'un programme à concevoir permet au maître d'ouvrage de tout exiger<ref>N. Müller, ''loc. cit.''</ref>. Il en va de même pour la clause autorisant le maître d'ouvrage à modifier unilatéralement les caractéristiques du programme à élaborer<ref>N. Müller, ''loc. cit.''</ref>. Si une clause ne contrevient pas aux §§ 312b BGB, l'abus dans l'usage de cette clause pourra tout de même éventuellement être sanctionné par le [[Code civil Art.242 (de)|§&nbsp;242 BGB]]. Il appartient au juge de reconnaître l'existence d'une obligation issue du rapport d'obligation et d'apprécier son exécution<ref>V. par exemple http://www.jusdata.info/de/meinung/200307.html</ref>.
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Le renvoi à des documents extérieurs au contrat, afin de définir les obligations nées du contrat, ne découle pas forcément de la volonté expresse des parties. Le législateur a inclu dans la définition du défaut de la chose les déclarations publiques du fabriquant, telles que la publicité s'il en est responsable ([[Code civil Art.434 (de)|§&nbsp;434 al.&nbsp;1<SUP>er</SUP> phrase&nbsp;3 BGB]]). Cela réduit la portée d'un principe bien admis en droit allemand mais non en droit français, principe selon lequel une offre faite à un public indéterminé ne vaut pas offre<ref>H. Brox, ''Allgemeiner Teil des BGB'', p.&nbsp;309, p.&nbsp;32, n°&nbsp;170.</ref>. Certes, la présentation par le fabriquant des qualités d'une chose ne vaut pas offre, mais si un contrat est conclu, cette présentation aura précisé le contenu du contrat à condition qu'elle soit entrée dans le champ contractuel ([[Code civil Art.434|§&nbsp;434 al.&nbsp;1<SUP>er</SUP> phrase<&nbsp;3]] BGB). La conformité du contenu du contrat avec le contenu de la publicité est sanctionnée par le droit de la concurrence (§§&nbsp;3 et s. UWG).
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La situation en droit français n'est pas différente car la vente sur référence est également admise<ref>Ph. Le Tourneau, ''op. cit.'', p.&nbsp;69.
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</ref>. Dans l'appréciation de l'étendue des obligations contractuelles, la jurisprudence prend en compte divers documents, tels que documents techniques, types, modèles, normes, catalogues, voire documents publicitaires, à condition qu'ils aient été communiqués au client<ref>''Id.''</ref>.
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Les règles concernant la définition des obligations ayant été exposées, nous allons maintenant examiner les règles sanctionnant leur violation.
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===Le nouveau droit applicable aux troubles dans l'exécution des prestations contractuelles===
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Les règles anciennes ainsi qu'une importante institution prétorienne ont cédé la place à un principe général sanctionnant la violation des obligations contractuelles<ref>H. Däubler-Gmelin, ''op. cit.'', p.&nbsp;2285.</ref>, selon lequel toute violation d'une obligation contractuelle donne droit à indemnisation ([[Code civil Art.280 (de)|§&nbsp;280 al.&nbsp;1<SUP>er</SUP> BGB]]). Ce principe est inspiré de la CVIM<ref>F. Ranieri, ''La nouvelle partie générale du droit des obligations'', RIDC 2002, p.&nbsp;943.</ref>, mais, conformément au droit allemand, son application exige l'existence d'une faute, traditionnelle en droit allemand<ref>H. Däubler-Gmelin, ''op. cit.'', p.&nbsp;2281 et s.</ref>.
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En cas de manquement à une obligation contractuelle, le débiteur ne peut être condamné à l'exécution forcée, mais le créancier peut demander une indemnisation (§ 280 al. 1er en relation avec : soit le [[Code civil Art.281 (de)|§&nbsp;281]], soit le [[Code civil Art.282 (de)|§&nbsp;282]], soit le [[Code civil Art.283 (de)|§&nbsp;283 BGB]]) et la compensation des frais engagés ([[Code civil Art.280 (de)|§&nbsp;280 al.&nbsp;1<SUP>er</SUP>]] en relation avec le [[Code civil Art.284 (de)|§&nbsp;284 BGB]]). Le droit à dommages et intérêts n'exclut pas le droit de résolution du rapport d'obligation ([[Code civil Art.325 (de)|§&nbsp;325 BGB]]).
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Les §§ 323 et s. BGB autorisent également le créancier de l'une des obligations nées d'un contrat synallagmatique à opérer la résolution (Rücktritt) du contrat pour non-exécution d'une obligation née du rapport d'obligation ([[Code civil Art.323 (de)|§&nbsp;323]] en relation avec le [[Code civil Art.241 (de)|§&nbsp;241 al.&nbsp;1<SUP>er</SUP> BGB]]) ou d'une obligation secondaire de celui-ci ([[Code civil Art.324 (de)|§&nbsp;324 BGB]]), ou en cas d'impossibilité d'exécuter l'obligation ([[Code civil Art.326 (de)|§&nbsp;326 BGB]]).
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Les règles que nous venons de voir constituent le droit commun des contrats. Nous verrons par la suite les règles relatives aux contrats spéciaux. Les contrats informatiques doivent en outre respecter le droit de la propriété littéraire et artistique, car ils portent la plupart du temps sur l'usage d'un logiciel.
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 Contrats informatiques / Règles générales applicables (de)
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Les modifications de la partie générale du droit des obligations


Les modifications de la partie générale du droit des obligations ont porté principalement sur trois points : la codification d'institutions prétoriennes, le droit applicable aux troubles dans l'exécution des prestations contractuelles et la modification du droit commun de la prescription, dont il a déjà été question.

La codification d'institutions prétoriennes

La codification d'institutions prétoriennes n'a pas eu l'ambition de les modifier. On peut donc se reporter à la jurisprudence antérieure[1]. Les institutions en question sont la responsabilité précontractuelle, le droit de résiliation extraordinaire, et la disparition du fondement contractuel. Nous laisserons de côté la « résiliation extraordinaire » (Kündigung aus wichtigem Grund), car ce droit ne présente pas de spécificité dans les contrats informatiques par rapport au droit commun.

La responsabilité précontractuelle

La responsabilité précontractuelle, ou ancienne culpa in contrahendo, a été codifiée au § 311 al. 2 BGB. Selon la nouvelle réglementation, on peut engager cette responsabilité dans trois cas : lorsque des pourparlers ont été engagés ; lorsque des mesures préparatoires à la conclusion d'un contrat ont permis à une partie d'agir sur « les droits, les biens ou les intérêts » de l'autre partie ; enfin, lorsqu'il y a entre les parties des rapports d'affaires similaires. Si l'on se trouve dans l'un de ces cas de figure, il existe entre les parties un rapport d'obligation (Schuldverhältnis), qui oblige les parties à « respecter les droits, les biens et les intérêts de l'autre[2] », selon le § 241 al. 2 BGB.

On peut remarquer qu'il existe une ambiguïté quant au fondement de la responsabilité en droit allemand. La responsabilité précontractuelle - avant la conclusion éventuelle d'un contrat - utilise de ce fait les notions du droit de la responsabilité délictuelle. Le mot « biens » dans le § 241 al. 2 BGB est la traduction du mot « Rechtsgüter », qui désigne une notion du droit de la responsabilité délictuelle allemand. Celui-ci n'ouvre droit à réparation que dans des cas bien délimités, et le § 823 al. 1er BGB entend par « Rechtsgüter » la vie, la santé, la liberté, la propriété et autres droits similaires (dont le droit des biens immatériels, c'est-à-dire le droit d'auteur, le droit des brevets, et le droit des marques et modèles déposés[3]). Si en droit français, la responsabilité précontractuelle est délictuelle (art. 1135 al. 1er C. civ.), certaines décisions ont cependant admis la responsabilité sur le fondement d'une responsabilité contractuelle[4]. Les obligations précontractuelles sont en particulier l'obligation d'information, le devoir de conseil, le devoir d'aide et d'assistance, les devoirs issus de promesses, qui, en elles-mêmes, ne constituent pas encore un accord contractuel, et l'obligation de négocier de bonne foi[5].

La responsabilité précontractuelle permet d'indemniser le dommage né d'une rupture abusive des pourparlers à deux conditions : l'une des parties, a sans raison, laissé penser qu'elle voulait conclure un contrat pour ensuite interrompre les pourparlers[6]. La responsabilité précontractuelle permet également de sanctionner le dommage causé par un mauvais conseil donné durant la phase d'étude du contrat, ou celui découlant de l'essai dommageable d'un logiciel[7]. Cette responsabilité, intervenant dans la phase préparatoire du contrat, a donc le même effet que celle du manquement au devoir de conseil en droit français, si importante en matière de contrats informatiques[8]. L'obligation d'informer le cocontractant, comme en droit français, relève d'une appréciation des juges au cas par cas[9]. Les critères utilisés par le juge allemand sont, entre autres, l'expérience du client, la connaissance professionnelle du fournisseur de programme, son niveau de connaissance professionnelle, ainsi que la confiance du client en la connaissance du professionnel[10] ; en la matière, il faut prendre en compte la définition légale du consommateur et celle du professionnel (§§ 13, 14 BGB).

Le contrat légalement formé oblige les parties à respecter les obligations convenues. L'évolution de la situation apporte toutefois une exception à ce principe.

La disparition du fondement contractuel

Le § 313 BGB consacre la disparition du fondement contractuel (Wegfall der Geschäftsgrundlage), qui correspond à la théorie de l'imprévision[11]. Cette théorie permet de demander l'adaptation, la résolution ou la résiliation d'un contrat à exécution successive lorsque les conditions dans lesquelles le contrat a été conclu, ont tellement changé que l'équilibre contractuel est modifié, au point que le contrat n'aurait pas été conclu, ou qu'il l'aurait été dans des conditions différentes si elles avaient été connues. Initialement fondée sur le principe de bonne foi (§ 242 BGB), l'action est maintenant régie par le § 313 BGB.

Celui-ci concerne des cas exceptionnels : guerre ou inflation galopante, ..., mais la jurisprudence a admis même des raisons subjectives, tel le fait pour une chanteuse de ne pas aller exécuter son tour de chant parce que son enfant est très malade[12]. La disparition du fondement contractuel concerne en particulier « des changements de législation, des difficultés d'exécution, l'erreur dans la cause subjective du contrat lorsque le cocontractant connaissait et approuvait ces motifs, l'erreur commune portant sur une circonstance essentielle pour la formation du contrat[13] ». Cela amène à la disparition du fondement contractuel et permet par exemple de résilier un contrat de maintenance complète (préventive et curative) pour mauvaise exécution[14], un contrat de distribution exclusive pour cause d'évolution technique[15], ou un contrat d'entreprise portant sur la réalisation d'un logiciel contre une rémunération fixe. Encore faut-il que l'équilibre des prestations contractuelles ait été un élément déterminant dans la volonté des parties[16]. Le droit allemand applicable aux contrats informatiques admet désormais une autre possibilité de faire évoluer les obligations du contrat en fonction de l'évolution de la situation : l'action de l'auteur d'une œuvre pour recevoir une rémunération proportionnée à son exploitation (v. infra).

La disparition du fondement contractuel permet la résolution d'un contrat, à cause de la résolution ou de la nullité d'un contrat distinct, dans les conditions ci-dessus, mais sans recourir à la notion d'indivisibilité au sens du § 139 BGB[17]. Il existe cependant des décisions qui recourent à la notion d'indivisibilité[18]. La solution en droit français est la suivante : l'indivision est admise en droit français (art. 1217 et s. C. civ.), mais non l'imprévision. La résolution de contrats distincts portant l'un sur du matériel informatique et l'autre sur un logiciel est un problème important, en raison de l'établissement du lien entre les deux[19]. Le critère de ce lien est que l'indivision doit procéder d'une volonté certaine, mais elle peut être implicite[20]. Par ailleurs, la théorie de l'imprévision n'est pas admise en droit français[21]. En pratique, le résultat est le même en ce qui concerne la disparition d'une convention distincte de la convention annulée ou résolue.

La codification de ces institutions prétoriennes n'a pas inclus la plus importante d'entre elles, à savoir la violation de l'obligation par un comportement positif (p.V.V.), car celle-ci a disparu dans la refonte du droit s'appliquant aux « troubles dans l'exécution des prestations contractuelles » (Pflichtverletzung).

Le trouble dans l'exécution des prestations contractuelles

La réglementation des troubles dans l'exécution des prestations contractuelles est essentielle en matière de contrats informatiques parce que 10 à 15 % des projets informatiques échouent[22]. C'est le domaine où l'on trouve le plus d'erreurs[23]. Nous allons d'abord examiner la détermination des obligations contractuelles dans les contrats informatiques, avant de voir le droit s'appliquant aux troubles dans l'exécution des prestations contractuelles tel qu'il résulte de la réforme.

La détermination des obligations nées du contrat

La loi détermine les droits et obligations découlant du contrat suivant les différents types de contrat. Les obligations découlant du contrat de vente sont prévues par le § 433 BGB, celles découlant du contrat d'entreprise par le § 631 BGB. L'exécution et l'interprétation du contrat (§ 157 BGB) sont soumises au principe général de bonne foi (§ 242 BGB), dont le respect est contrôlé au cas par cas par les juges[24]. C'est ce principe qui permettra de sanctionner l'absence de collaboration entre les parties. La loi met aussi des devoirs particuliers à la charge de certains professionnels, notamment pour les contrats conclus à distance (§§ 312b et s. BGB, § 3 BGB-InfoV). Comme nous l'avons mentionné au début, les contrats informatiques passés par l'administration sont soumis aux EVB-IT.

Le BGB définit également en négatif ce que doivent être les obligations du rapport d'obligation. Outre les nullités pour atteinte aux bonnes mœurs (§ 138 BGB) ou pour violation d'une loi (§ 134 BGB), le droit des conditions générales d'affaires, incorporé au BGB dans les §§ 305 à 310, interdit les clauses abusives dans les contrats d'adhésion, non seulement dans les contrats passés avec des consommateurs, mais également dans les contrats passés entre professionnels[25]. La sanction de l'illicéité d'une clause générale d'affaires est particulièrement efficace puisque seule la clause illicite est invalidée (§ 307 BGB). Le droit d'auteur limite également la liberté contractuelle (v. infra), mais à l'intérieur des bornes que fixent les §§ 312b et s. BGB (v. infra).

À l'intérieur de ces limites, il revient aux parties de définir les obligations du contrat. Contrairement au droit français[26], la définition exacte des obligations pourra se faire après la conclusion du contrat en matière de vente, soit unilatéralement par l'une des parties, soit par un tiers (§§ 315 et s. BGB). La liberté des parties est grande en ce domaine, la limite étant le respect du principe de bonne foi. La possibilité de définir la portée des obligations d'un contrat après sa conclusion peut également être réalisée au moyen d'un avant-contrat, distinct du contrat principal, ce qui est admis aussi bien en droit français[27] qu'en droit allemand[28].

En ce qui concerne les contrats informatiques, la détermination des obligations est une opération complexe, qui se fait souvent progressivement, fréquemment au moyen d'un cahier des charges ou d'autres documents préparatoires[29]. Ces documents sont, d'une part le cahier des charges, fait par le client, et, d'autre part, un document de l'entrepreneur déterminant, du côté des informaticiens, les caractéristiques techniques du logiciel à concevoir[30]. Une hiérarchie est souvent établie entre ces documents, chacune des parties cherchant à faire prévaloir sa définition des prestations contractuelles[31]. Ce procédé est retenu par le VOL/B (§ 1 al. 2)[32], qui dispose qu'en cas de contradiction dans le contrat, sont applicables par ordre de priorité : la description de l'obligation, les conditions contractuelles particulières, toute condition contractuelle complémentaire, toute condition contractuelle additionnelle, toute condition contractuelle technique générale, les conditions contractuelles générales pour l'exécution des obligations.

Lorsque des conditions générales d'affaires s'opposent, la Cour de justice fédérale considère qu'elles se neutralisent et que le droit commun est applicable[33]. En droit français, la solution est différente : la Cour de cassation a décidé qu'avant l'exécution du contrat, l'autre partie aurait dû refuser celles des conditions générales qui ne lui convenaient pas[34].

Une définition trop vague des caractéristiques d'un programme à concevoir permet au maître d'ouvrage de tout exiger[35]. Il en va de même pour la clause autorisant le maître d'ouvrage à modifier unilatéralement les caractéristiques du programme à élaborer[36]. Si une clause ne contrevient pas aux §§ 312b BGB, l'abus dans l'usage de cette clause pourra tout de même éventuellement être sanctionné par le § 242 BGB. Il appartient au juge de reconnaître l'existence d'une obligation issue du rapport d'obligation et d'apprécier son exécution[37].

Le renvoi à des documents extérieurs au contrat, afin de définir les obligations nées du contrat, ne découle pas forcément de la volonté expresse des parties. Le législateur a inclu dans la définition du défaut de la chose les déclarations publiques du fabriquant, telles que la publicité s'il en est responsable (§ 434 al. 1er phrase 3 BGB). Cela réduit la portée d'un principe bien admis en droit allemand mais non en droit français, principe selon lequel une offre faite à un public indéterminé ne vaut pas offre[38]. Certes, la présentation par le fabriquant des qualités d'une chose ne vaut pas offre, mais si un contrat est conclu, cette présentation aura précisé le contenu du contrat à condition qu'elle soit entrée dans le champ contractuel (§ 434 al. 1er phrase< 3 BGB). La conformité du contenu du contrat avec le contenu de la publicité est sanctionnée par le droit de la concurrence (§§ 3 et s. UWG).

La situation en droit français n'est pas différente car la vente sur référence est également admise[39]. Dans l'appréciation de l'étendue des obligations contractuelles, la jurisprudence prend en compte divers documents, tels que documents techniques, types, modèles, normes, catalogues, voire documents publicitaires, à condition qu'ils aient été communiqués au client[40].

Les règles concernant la définition des obligations ayant été exposées, nous allons maintenant examiner les règles sanctionnant leur violation.

Le nouveau droit applicable aux troubles dans l'exécution des prestations contractuelles

Les règles anciennes ainsi qu'une importante institution prétorienne ont cédé la place à un principe général sanctionnant la violation des obligations contractuelles[41], selon lequel toute violation d'une obligation contractuelle donne droit à indemnisation (§ 280 al. 1er BGB). Ce principe est inspiré de la CVIM[42], mais, conformément au droit allemand, son application exige l'existence d'une faute, traditionnelle en droit allemand[43].

En cas de manquement à une obligation contractuelle, le débiteur ne peut être condamné à l'exécution forcée, mais le créancier peut demander une indemnisation (§ 280 al. 1er en relation avec : soit le § 281, soit le § 282, soit le § 283 BGB) et la compensation des frais engagés (§ 280 al. 1er en relation avec le § 284 BGB). Le droit à dommages et intérêts n'exclut pas le droit de résolution du rapport d'obligation (§ 325 BGB).

Les §§ 323 et s. BGB autorisent également le créancier de l'une des obligations nées d'un contrat synallagmatique à opérer la résolution (Rücktritt) du contrat pour non-exécution d'une obligation née du rapport d'obligation (§ 323 en relation avec le § 241 al. 1er BGB) ou d'une obligation secondaire de celui-ci (§ 324 BGB), ou en cas d'impossibilité d'exécuter l'obligation (§ 326 BGB).

Les règles que nous venons de voir constituent le droit commun des contrats. Nous verrons par la suite les règles relatives aux contrats spéciaux. Les contrats informatiques doivent en outre respecter le droit de la propriété littéraire et artistique, car ils portent la plupart du temps sur l'usage d'un logiciel.

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Notes et références

  1. ↑ W.-T. Schneider, La codification d'institutions prétoriennes, RIDC 4-2002, p. 967.
  2. ↑ W.-T. Schneider, loc. cit.
  3. ↑ H. Brox/W.-D. Walker, op. cit., p. 451, § 51 n° 9.
  4. ↑ Ph. Mallaurie, note sur l'arrêt C. cass. 7 mars 1989 Valverde : D. 1991, p. 2.
  5. ↑ Zahrnt, op. cit., p. 175.
  6. ↑ C. Zahrnt, op. cit., p. 41.
  7. ↑ J. Marly, Softwareüberlassungsverträge, p. 223, n° 496.
  8. ↑ Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 8.
  9. ↑ J. Marly, op. cit., p. 223 n° 499.
  10. ↑ J. Marly, loc. cit., p. 224 n° 500.
  11. ↑ W.-T. Schneider, op. cit., p. 964.
  12. ↑ H. Brox, Allgemeiner Teil des BGB, p. 216, n° 427.
  13. ↑ W.-T. Schneider, op. cit., p. 965.
  14. ↑ C. Zahrnt, op. cit., p. 327.
  15. ↑ Selon C. Zahrnt (op. cit., p. 64), qui donne l'exemple suivant : lorsque la mémoire vive était chère, un importateur avait négocié le droit exclusif d'importer un programme de compression des données, en contrepartie de quoi, il s'engageait à en commercialiser une quantité minimum. La fonction remplie par ce programme était contenue en standard dans la version suivante de MS-DOS.
  16. ↑ Zahrnt, op.cit., p. 272.
  17. ↑ Marly, op. cit., p. 124, n° 271.
  18. ↑ Marly, loc. cit.
  19. ↑ Ph. Mallaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Contrats spéciaux, 13e éd. Cujas 2000, p. 139, n° 4.
  20. ↑ F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil Les obligations, 6e édition, Dalloz 1996.
  21. ↑ C. cass. 6 mars 1876, D. 1876, I, p. 193 Canal de Craponne, note Giboulot.
  22. ↑ N. Müller, loc. cit.
  23. ↑ N. Müller, loc. cit.
  24. ↑ H. Brox, op. cit., p. 309, n° 640.
  25. ↑ J. Bauerreis, Le nouveau droit des conditions générales d'affaires, RIDC 4-2002, p. 1015.
  26. ↑ F. Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz 1997, p. 323 et s., nos 308 à 310.
  27. ↑ Ph. Mallaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, op. cit., p. 116 et s.
  28. ↑ H. Brox, Allgemeines Schuldrecht, C.H. Beck Munich 1998, p. 40, nos 54 et s.
  29. ↑ Marly, op. cit., p. 21, n° 47.
  30. ↑ N. Müller, loc. cit.
  31. ↑ N. Müller, loc. cit.
  32. ↑ Verdingungsverordnung für Leistungen, loc. cit.
  33. ↑ J. Bauerreis, op. cit., p. 1013.
  34. ↑ Ch. com. 3 décembre 1985 : RTD com. 1987, p. 111, obs. J. Huet.
  35. ↑ N. Müller, loc. cit.
  36. ↑ N. Müller, loc. cit.
  37. ↑ V. par exemple http://www.jusdata.info/de/meinung/200307.html
  38. ↑ H. Brox, Allgemeiner Teil des BGB, p. 309, p. 32, n° 170.
  39. ↑ Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 69.
  40. ↑ Id.
  41. ↑ H. Däubler-Gmelin, op. cit., p. 2285.
  42. ↑ F. Ranieri, La nouvelle partie générale du droit des obligations, RIDC 2002, p. 943.
  43. ↑ H. Däubler-Gmelin, op. cit., p. 2281 et s.
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