Version du 30 juin 2010 à 10:20

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France > Droit public > Droit administratif > Droit des étrangers

Le domaine de l'entrée des étrangers en France a été presque entièrement harmonisé au niveau de l'Union européenne, ce qui a amené à créer des conditions objectives d'admission, c'est-à-dire à réduire la part d'appréciation de l'administration. Cette harmonisation a conduit à la création de la frontière extérieure et de l'espace commun. Ces notions sont générales et, bien que les États puissent prévoir des régimes dérogatoires en fonction d'un régime nationale, elles ont aboutit à un repositionnement des normes françaises et des services. L'harmonisation des règles relatives à l'entrée sur le territoire commun a conduit à une coresponsabilité des État pour l'espace commun. La décision de chaque garde-frontière a une influence sur l'ensemble de l'espace commun.

Dispositions en matière d'entrée sur le territoire

Dispositions nationales en matière d'entrée sur le territoire

Les règles en matière d'entrée des étrangers sur le sol français sont prévues par le livre II, titre I du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. La codification du droit des étrangers a conduit à l'abrogation de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 Novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, ainsi que le Décret du 30 juin 1946 modifié réglementant les conditions d'entrée et de séjours des étrangers en France.

Les conditions d'entrée des étrangers en France sont autant de restrictions à la liberté d'aller et de venir. Le Conseil constitutionnel a précisé que cette liberté peut être limitée par l'État :

« Considérant qu’aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national ; que les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l’autorité publique des pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques ; que le législateur peut ainsi mettre en oeuvre les objectifs d’intérêt général qu’il s’assigne : que dans ce cadre juridique, les étrangers se trouvent placés dans une situation différente de celle des nationaux ; que l’appréciation de la constitutionnalité des dispositions que le législateur estime devoir prendre ne saurait être tirée de la comparaison entre les dispositions de lois successives ou de la conformité de la loi avec les stipulations de conventions internationales mais résulte de la confrontation de celle-ci avec les seules exigences de caractère constitutionnel^[1] ». Ce principe a également été reconnu par la CEDH en 1992.

L'article L 211-1 du CESEDA fixe les conditions d'entrée des étrangers en France. En droit français, et à la différence d'autres États de l'espace Schengen, des infractions pénales sanctionnent la contravention aux conditions d'entrée. Les articles L 621-1 et s. CESEDA sanctionnent d'une peine délictuelle l'entrée irrégulière. L'entrée est irrégulière si une seule des conditions posées par l'art. L 211-1 CESEDA n'est pas respectée, y compris les règles sur la délivrance d'un visa. Ces dernières sont un calque des conditions posées par le CESEDA, ce qui place le contrôle des règles d'entrée en amont de l'entrée sur le territoire. Même lorsque toutes les conditions sont réunies, la menace à l'ordre public permet de refuser un visa ou l'entrée sur le territoire, ce qui signifie qu'il y a toujours une appréciation. Les sanctions pénales ne sont pas encourues par les ressortissants d'un État de l'Union européenne ou de l'espace économique européen.

Des sanctions sont également prévues pour

• L'aide à l'entrée irrégulière, le « délit de solidarité »^[2]
• La reconnaissance d'enfant et le mariage contracté à seule fin d'obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour ou la nationalité française^[3]
• La contravention aux des mesures d'éloignement ou d'assignation à résidence^[4]
• La méconnaissance des obligations incombant aux entreprises de transport^[5]. Cette responsabilité n'est engagée qu'en cas de mauvaise foi évidente du transporteur. Par exemple s'il a fermé les yeux sur une falsification ou un faux évident d'un document de voyage. Par contre, elle l'est toujours concernant l'obligation de retour, y compris lorsque le transporteur n'a assuré que la dernière partie du transit de l'étranger.

La notion d'étranger recouvre deux aspects. D'une part, les citoyens européens ou les étrangers bénéficiant d'un visa dans l'espace Schengen ont un régime de libre circulation — non de libre séjour —, dérogatoire à l'art. L 211-1 CESEDA. D'autre part, les autres étrangers doivent respecter les règles posées par l'art. L 211-1 CESEDA.

L'entrée pour un court séjour (« séjour touristique ») comprend deux délais : le séjour doit être de quatre-vingt-dix jours sur une durée de six mois. Autrement dit, il ne peut y avoir deux visas touristiques sur six mois.

Dispositions de l'Union européenne en matière d'entrée des étrangers

Les accords de Schengen^[6] ont signifié une communautarisation des règles d'entrée. Le Code communautaire des visas, créé en 2009, codifie ces règles^[7].

Le principe de base du code communautaire des visas est la disparition des frontières intérieures, ce qui pose un problème à l'égard de la circulation interne. Le Code frontière Schengen^[8] distingue les frontières intérieures^[9] des frontières extérieures^[10]. La première entrée dans l'espace Shengen fonde le délai de six mois et de quatre-vingt-dix jours pour le visa touristique, même s'il y a entrées et sorties multiples.

La frontière intracommunautaire a disparu mais les États demeurent toutefois libre de la rétablir exceptionnellement, par exemple en cas de manifestation. Les États membres de l'accord Schengen sont coresponsables. Des fonds européens sont prévus afin d'avoir un même niveau de contrôle.

Dans les frontières extérieures, des points de passage frontaliers sont déterminés^[11] en fonction de critères qui ne dépendent plus des États. Les points de passage frontaliers font partie de l'acquis communautaire. Ces règles sont très précises. Elles contraignent par exemple à une organisation qui évite tout mélange de flux migratoires internes et externes. Les départements et régions outre-mer ne sont pas compris dans l'espace Schengen, comme l'ensemble des territoires ultra-marins de l'Union européenne. La France n'a plus de frontière terrestre, sauf avec la Suisse. La Suisse et certains États scandinaves ne sont pas partie à l'Union européenne, mais à l'Espace économique européen, et font, à ce titre, partie de l'espace Schengen. Par exemple, des points de passage frontaliers existent au port de Sète ou à la gare de Montpellier. Le franchissement de la frontière est le passage par un point de passage frontalier, souvent défini comme un lieu de contrôle d'identité.

Les frontières nécessitent des ajustements concernant les règles de contrôle des individus, mais également des biens ou des véhicules. Cela pose un problème notamment entre la Moldavie et la Roumanie parce que les habitants à la frontière de ces États ont tissé des liens qui vont être brisés par la mise en place de la frontière extérieure de l'Union européenne. Les règles de contrôle uniforme aux frontières extérieures sont la transposition des règles européennes. Ces règles prévoient le contrôle systématique à l'entrée dans l'espace Schengen ainsi que la consultation systématique du Système informatisé Schengen afin de vérifier qu'aucun État ne s'oppose à l'entrée dans l'espace commun. Les règles européennes déterminent également un régime de responsabilité des transporteurs pour l'entrée irrégulières dans l'espace commun. Ces règles consistent en sanctions financières minimales, mais également en l'obligation d'assurer le retour vers le pays de départ. Elles s'inscrivent dans le développement du contrôle en amont du départ.

La disparition des frontières intérieures produit des incidences sur les contrôles nationaux. Il peut être procédé à des contrôles sur une bande de vingt kilomètres autour des frontières et les points de passage transfrontaliers, ou jusqu'au premier péage^[12]. La restauration temporaire des frontières ne concerne que les frontières intérieures. La restauration des frontières intérieures est un des rares cas de contrôle systématique, par opposition au contrôle ciblé.

La coopération des États se traduit par des institutions, d'où la nécessité d'un soutien technique et opérationnel et de fonctions d'évaluation. L'évaluation est menée par des fonctionnaires d'un autre État, accompagnés par un représentant de la Commission européenne et du Conseil. Les évaluations aboutissent à des recommandations sur tous les points jugés utiles. Par exemple, ces recommandations peuvent être d'augmenter les salaires des gardes-frontière. Au plan technique, il y a une analyse de l'émergence des risques et il peut y avoir un soutien technique. Tous les postes frontière doivent être équipés de la même manière. Lorsqu'il y a soutien opérationnel, il consiste en prêt de fonctionnaires. Il est la traduction au niveau européen d'une logique nationale et les États jouent le jeu. Le SIS comprend un grand nombre de signalements judiciaires, de signalement autres, de signalement de disparition de mineurs ou de majeurs. Chaque État se garde le droit de refuser l'entrée d'un individu dans l'espace Shengen et procéder à un signalement dans le SIS.

La France a créé des Centres de coopération policière et douanière. Elle en a institué dix avec chacun de ses voisins terrestre. Ces centres sont la réunion dans un même espace de plusieurs fonctionnaires d'États différents, qui ont accès de manière informelle aux fichiers utilisés au niveau national. Cet accès pose problème en cas d'absence de commission rogatoire internationale. Les centres de coopération policière et douanière sont les premiers exemples de collaboration immédiate des polices.

Conditions d'entrée et de séjour

L'étranger a l'obligation de justifier de la régularité de son séjour, ce qui signifie une inversion de la charge de la preuve, sauf en cas de demande d'asile. La demande d'asile doit être faite dans le premier pays d'entrée, conformément aux accords de Dublin, qui ont réalisé une harmonisation du droit d'asile. Le traitement de la demande d'asile fait partie des évaluations. En pratique, il y a des différences dans le traitement des demandes d'asile entre les différents États.

Ces conditions sont posées, tant par l'art. L 211-1 CESEDA que par le code frontière Shengen et la convention d'application de l'accord Shengen.

Document de voyage

Les ressortissants hors Union européenne doivent posséder un document de voyage qui doit être composté. Il s'agira souvent d'un passeport. Il s'agira d'un document d'identité si un visa n'est pas nécessaire. Ces documents sont formalisés dans le code communautaire des visas.

Visa en cours de validité

Il faut distinguer les pays avec condition de visa et les autres. Ne sont pas obligés de demander un visa les ressortissants d'un État de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen. Pour eux, l'entrée est totalement libre, non le séjour. Ces ressortissants, s'ils séjournent plus de trois mois, ont l'obligation d'avoir une occupation professionnelle^[13].

Cette liste est établie au niveau de l'Union européenne et dépend des traditions de chaque État. Les conditions d'entrée sont fixées par des normes internationales et des normes nationales. Les normes internationales résultent d'accords bilatéraux ou multilatéraux. Parmi ces accords, figurent

• la convention de Genève de 1951 sur les réfugiés,
• la convention sur les membres d'équipages de navire et d'aéronef,
• la convention de 1963 sur les diplomates.

Au niveau de l'Union européenne, cette liste est établie par un règlement communautaire^[14]. La liste des États ne nécessitant pas de visa est en réduction.

La France a un accord avec l'Algérie^[15]. La communautarisation a apporté une objectivité dans les conditions d'attribution des visas, ainsi qu'une transparence.

La délivrance des visas est un point clef de l'harmonisation européenne. Le Système V.I.S. empêche le dépôt multiple de demandes auprès de plusieurs postes-frontières ou États (« visa shopping »). En pratique, les délais de traitement peuvent être variables d'un consulat à un autre, mais le visa obtenu est en principe le même, quel que soit le consulat auprès duquel la demande est faite. Les conditions d'obtention d'un visa sont les mêmes que celles de l'entrée sur le territoire, ce qui aboutit à un déplacement en amont du contrôle des conditions d'entrée. Des dispenses de visa sont prévues pour les possesseurs de titre de séjour, les membres de la famille, les nationaux de l'UE. À l'entrée, ces conditions seront de nouveau vérifiées, ce qui signifie que les mêmes justificatifs doivent être présentés à l'entrée que lors de la demande de visa. L'obtention d'un visa ne donne pas droit à l'entrée. Il peut arriver qu'un étranger, même en possession d'un visa, se voie refuser l'entrée dans l'espace Shengen. Il peut y avoir également une vérification des empreintes digitales. Les conditions d'entrée sur le territoire peuvent être remplies au moment de la délivrance du visa, mais ne plus l'être au moment de l'entrée sur le territoire. Par exemple, l'étranger peut se débarrasser de son document de voyage et refuser de communiquer son identité, sa nationalité, voire la langue dans laquelle il s'exprime.

La demande de visa est personnelle. Elle doit comporter une photo et donne parfois lieu à un entretien sur la volonté de retour.

Il existe différentes catégories de visa :

• visa de transit aéroportuaire
• Le visa limité au territoire de délivrance résulte de la survivance de la compétence nationale. Il peut être délivré lorsque l'État ne peut pas s'engager pour l'ensemble de l'espace Shengen, mais choisit de délivrer un visa pour motif humanitaire ou de transit sur un aéroport international.
• visa court séjour, dit « de type C »
• Le visa long séjour, dit « de type L », entérine dès sa délivrance l'installation sur le territoire national. Il correspond à une entrée d'une autre nature que le court-séjour.
• Le visa long séjour valant titre de séjour a concerné 100 000 étrangers en 2009. Il est accordé pour un an allongeable.
• Le visa aux frontières extérieures est délivré par un haut responsable, en général pour une durée de quinze jours, à un étranger qui n'a pas été en mesure de demander à temps un visa.

Justificatifs concernant l'objet du séjour et les ressources

Certains motifs d'entrée sur le territoire sont relatifs à des prolongations de séjour, à la poursuite d'études, à des motifs familiaux; …

Les justificatifs concernent tant l'objet du séjour que le retour. À la différence du droit européen, le droit français précise le justificatif d'hébergement. Le droit français oblige à fournir un justificatif d'hébergement, un justificatif d'assurance santé et un justificatif de capacité professionnelle, c'est-à-dire une autorisation provisoire de travail.

Les moyens de subsistance font l'objet d'un calcul similaire d'un État à l'autre. Ce calcul est différent selon qu'il y a un hébergement ou non. À titre indicatif, ce calcul est fait sur une base de 60 euros par jour sans hébergement et de 30 euros par jour avec hébergement. En droit français, ces conditions sont précisées par l'art. R221-1 et s. CESEDA.

Absence de signalement au SIS

Absence de risque ou de menace pour l'ordre public, la sécurité intérieure, la santé publique ou les relations internationales

L'absence de risque ou de menace pour l'ordre public, la sécurité intérieure, la santé publique ou les relations internationales est interprétée par le juge administratif. Par exemple, il a été juge que le fait d'avoir été signalé, quelques années avant la demande de visa, dans une affaire de fabrication de faux documents, n'est pas constitutif d'un risque à l'ordre public.

Motifs de refus

Le non-respect d'une des conditions d'entrée aboutit à un refus du visa ou de l'entrée. Les motifs de refus de visa sont énumérés par l'art. 13, et à l'annexe V du code communautaire des visas, qui oblige à motiver le refus. Le délai de réponse est en principe de quinze jours et peut être étendu à trente. La justice française a eu à se prononcer sur la régularité d'une décision prise sur le fondement d'une décision prise par un autre État. L'acte administratif est valide parce que la décision d'un autre État entre dans la marge d'appréciation en tant qu'élément d'information.

Refus d'entrée sur le territoire

La décision de non-admission

La décision de refus d'entrée sur le territoire est une décision unilatérale exécutoire qui crée la situation de non-admission, transposée du code frontière Shengen. Cette décision doit être fondée sur le seul constat de ce que les conditions d'entrée sur le territoire ne sont pas réunies et les motifs en sont limitativement énumérés. À la différence de la suite de la procédure, la décision de refus d'entrée sur le territoire est indifféremment adressée aux majeurs ou aux mineurs. La décision, y compris sa motivation, doivent être communiqués au non-admis sur le territoire. Ces motifs sont :

• Absence de document de voyage (« A »)
• Constat de falsification ou de faux document de voyage (« B »)
• Défaut de visa (« C »)
• Constat de falsification ou de faux visa (« D »)
• Défaut des justificatifs du but et des conditions de séjour (« E »)
• Séjour de courte durée au cours des six mois précédent la tentative d'entrée (« F »)
• Absence des moyens de subsistance (« G »)
• Signalement au S.I.S. ou dans le fichier national (« H »)
• Constat d'un danger pour l'ordre public, la sécurité intérieure, la santé publique ou les relations internationales d'un ou de plusieurs États membres de l'Union européenne (chaque État doit indiquer les références à sa réglementation nationale relatives à ces cas de refus d'entrée) (« I »)

Le CESEDA prévoit pour la prise de la décision de non-admission un grade minimal. Cette décision peut être prise par un officier des douanes, de la police judiciaire ou de la gendarmerie qui gère le point de passage transfrontalier.

La décision de non-admission est notifiée par écrit à l'étranger, spécialement motivée et, le cas échéant, en recourant à un interprète. Elle est dressée grâce à un formulaire uniformisé au niveau européen. Mention est apposée sur le document de voyage, par exemple un cachet barré. La décision de non-admission donne lieu à un signalement dans un registre de non-admission.

Le non-admis peut, s'il le souhaite, bénéficier du jour franc, c'est-à-dire de la possibilité de ne pas être renvoyé avant l'écoulement d'un délai de vingt-quatre heures. Le refus du non-admis de bénéficier du jour franc entraîne son départ immédiat. L'acceptation du bénéfice du jour franc le soumet au régime juridique d'accompagnement : le placement en zone d'attente.

Régime juridique de la mise en attente

Le placement en zone d'attente est une situation intermédiaire entre l'entrée et le renvoi. Le placement en zone d'attente dure le temps de traiter ou de pré-traiter les recours. Le pré-traitement peut conduire à l'admission temporaire sur le territoire national.

L'administration a l'obligation de mettre en œuvre tous les moyens pour l'exercice des droits. L'exercice de ces droits est réalisé dans une relative urgence. Les difficultés rencontrées devront être mentionnées pour que les magistrats soient en mesure d'apprécier les diligences accomplies.

Au cours de la mise en attente, le non-admis a un droit de visite, notamment par son avocat. Le choix de l'avocat n'est pas le fait de l'administration, mais résulte des permanences organisées par chaque barreau. Le non-admis a un droit permanent à être assisté par un interprète. Dans la mesure du possible, il est fait recours à un interprète agréé par les tribunaux. Le non-admis peut bénéficier de l'assistance d'un médecin. Le droit de communiquer avec toute personne de son choix à toute heure du jour ou de la nuit, en particulier l'avocat de son choix ou un avocat commis d'office. La confidentialité des communications est assuré parce que le non-admis peut utiliser son propre téléphone ou un téléphone mis à sa disposition. Les informations recueillies en contravention avec l'obligation de confidentialité seraient nulles.

Le droit français organise la présence d'associations qui vérifient l'exercice du droit des étrangers.

L'obligation de renvoi qui pèse sur le transporteur peut entraîner des délais supplémentaires selon les possibilités de départ.

Même après la décision de non-admission, il peut y avoir une demande d'asile qui suspendra le retour. Le refus de la demande d'asile peut faire l'objet d'un recours. Le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel se situe le point de passage frontalier. Il statue sur

• la recours en annulation. Cette requête porte sur le fond et n'est pas suspensive.
• le recours en référé est suspensif. Le juge doit statuer dans les quarante-huit heures.
• le recours suspensif en annulation porte sur le rejet de la demande d'asile.

La zone d'attente est définie précisément par un arrêté préfectoral dans son lieu et son aménagement. Elle ne doit pas être confondue avec la zone de rétention administrative. La zone d'attente peut être une chambre d'hôtel et doit présenter un confort minimal. À titre indicatif, il y a une non-admission par an à l'aéroport de Montpellier. Contrairement aux points de passage frontaliers situés dans un port maritime ou un aéroport, les points de passage frontaliers ne nécessitent pas de zone d'attente parce qu'il n'y existe pas de nécessité de réacheminement. Les zones d'attentes n'existent que dans les cas où le réachimement ne peut être mis immédiatement en œuvre.

Le placement en zone d'attente est une décision administrative qui doit être notifiée. Ce placement est porté à la connaissance du procureur de la République. La privation de liberté est sous le contrôle de magistrats. Il dure au maximum quatre jours. Avec les prolongations, il dure au maximum vingt jours. Une première prolongation de huit jours est prononcée par le juge des libertés et de la détention. Un second délai de huit jours est possible. En pratique, il est exceptionnel. L'OFPRA a l'obligation de traiter la demande d'asile dans ces délai, à défaut de quoi le non-admis est libéré. Le seul cas de dépassement du délai maximal de vingt jours se produit lorsque le non-admis dépose une demande d'asile à la fin des vingt jours, ce qui aboutit à un dépassement maximal de six jours.

Traitement de séjour et de l'entrée irréguliers

Droit pénal

Droit administratif

Reconduite à la frontière

Notes et références

Voir aussi

• Trouver la notion entrée territoire étranger dans l'internet juridique français
• Cimade - service œcuménique d'entraide
• Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI)
• Rubrique Espace de liberté, de sécurité et de justice dans le droit de l'Union européenne