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Les règles générales applicables aux contrats informatiques

Nous verrons :

• Les modifications de la partie générale du droit des obligations
• La qualification du logiciel

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Les modifications de la partie générale du droit des obligations

Les modifications de la partie générale du droit des obligations ont porté principalement sur trois points : la codification d’institutions prétoriennes, le droit applicable aux troubles dans l’exécution des prestations contractuelles et la modification du droit commun de la prescription, dont il a déjà été question.

La codification d'institutions prétoriennes

La codification d’institutions prétoriennes n’a pas eu l’ambition de les modifier. On peut donc se reporter à la jurisprudence antérieure1. Les institutions en question sont la responsabilité précontractuelle, le droit de résiliation extraordinaire, et la disparition du fondement contractuel. Nous laisserons de côté la « résiliation extraordinaire » (Kündigung aus wichtigem Grund), car ce droit ne présente pas de spécificité dans les contrats informatiques par rapport au droit commun.

La responsabilité précontractuelle

La responsabilité précontractuelle, ou ancienne culpa in contrahendo, a été codifiée au § 311 al. 2 BGB. Selon la nouvelle réglementation, on peut engager cette responsabilité dans trois cas : lorsque des pourparlers ont été engagés ; lorsque des mesures préparatoires à la conclusion d’un contrat ont permis à une partie d’agir sur « les droits, les biens ou les intérêts » de l’autre partie ; enfin, lorsqu’il y a entre les parties des rapports d’affaires similaires. Si l’on se trouve dans l’un de ces cas de figure, il existe entre les parties un rapport d’obligation (Schuldverhältnis), qui oblige les parties à « respecter les droits, les biens et les intérêts de l’autre2 », selon le § 241 al. 2 BGB.

On peut remarquer qu’il existe une ambiguïté quant au fondement de la responsabilité en droit allemand. La responsabilité précontractuelle – avant la conclusion éventuelle d’un contrat – utilise de ce fait les notions du droit de la responsabilité délictuelle. Le mot « biens » dans le § 241 al. 2 BGB est la traduction du mot « Rechtsgüter », qui désigne une notion du droit de la responsabilité délictuelle allemand. Celui-ci n’ouvre droit à réparation que dans des cas bien délimités, et le § 823 al. 1^er BGB entend par « Rechtsgüter » la vie, la santé, la liberté, la propriété et autres droits similaires (dont le droit des biens immatériels, c’est-à-dire le droit d’auteur, le droit des brevets, et le droit des marques et modèles déposés3). Si en droit français, la responsabilité précontractuelle est délictuelle (art. 1135 al. 1^er C. civ.), certaines décisions ont cependant admis la responsabilité sur le fondement d’une responsabilité contractuelle4. Les obligations précontractuelles sont en particulier l’obligation d’information, le devoir de conseil, le devoir d’aide et d’assistance, les devoirs issus de promesses, qui, en elles-mêmes, ne constituent pas encore un accord contractuel, et l’obligation de négocier de bonne foi5.

La responsabilité précontractuelle permet d’indemniser le dommage né d’une rupture abusive des pourparlers à deux conditions : l’une des parties, a sans raison, laissé penser qu’elle voulait conclure un contrat pour ensuite interrompre les pourparlers6. La responsabilité précontractuelle permet également de sanctionner le dommage causé par un mauvais conseil donné durant la phase d’étude du contrat, ou celui découlant de l’essai dommageable d’un logiciel7. Cette responsabilité, intervenant dans la phase préparatoire du contrat, a donc le même effet que celle du manquement au devoir de conseil en droit français, si importante en matière de contrats informatiques8. L’obligation d’informer le cocontractant, comme en droit français, relève d’une appréciation des juges au cas par cas9. Les critères utilisés par le juge allemand sont, entre autres, l’expérience du client, la connaissance professionnelle du fournisseur de programme, son niveau de connaissance professionnelle, ainsi que la confiance du client en la connaissance du professionnel10 ; en la matière, il faut prendre en compte la définition légale du consommateur et celle du professionnel (§§ 13, 14 BGB).

Le contrat légalement formé oblige les parties à respecter les obligations convenues. L’évolution de la situation apporte toutefois une exception à ce principe.

La disparition du fondement contractuel

Le § 313 BGB consacre la disparition du fondement contractuel (Wegfall der Geschäftsgrundlage), qui correspond à la théorie de l’imprévision11. Cette théorie permet de demander l’adaptation, la résolution ou la résiliation d’un contrat à exécution successive lorsque les conditions dans lesquelles le contrat a été conclu, ont tellement changé que l’équilibre contractuel est modifié, au point que le contrat n’aurait pas été conclu, ou qu’il l’aurait été dans des conditions différentes si elles avaient été connues. Initialement fondée sur le principe de bonne foi (§ 242 BGB), l’action est maintenant régie par le § 313 BGB.

Celui-ci concerne des cas exceptionnels : guerre ou inflation galopante, …, mais la jurisprudence a admis même des raisons subjectives, tel le fait pour une chanteuse de ne pas aller exécuter son tour de chant parce que son enfant est très malade12. La disparition du fondement contractuel concerne en particulier « des changements de législation, des difficultés d’exécution, l’erreur dans la cause subjective du contrat lorsque le cocontractant connaissait et approuvait ces motifs, l’erreur commune portant sur une circonstance essentielle pour la formation du contrat13 ». Cela amène à la disparition du fondement contractuel et permet par exemple de résilier un contrat de maintenance complète (préventive et curative) pour mauvaise exécution14, un contrat de distribution exclusive pour cause d’évolution technique15, ou un contrat d’entreprise portant sur la réalisation d’un logiciel contre une rémunération fixe. Encore faut-il que l’équilibre des prestations contractuelles ait été un élément déterminant dans la volonté des parties16. Le droit allemand applicable aux contrats informatiques admet désormais une autre possibilité de faire évoluer les obligations du contrat en fonction de l’évolution de la situation : l’action de l’auteur d’une œuvre pour recevoir une rémunération proportionnée à son exploitation (v. infra).

La disparition du fondement contractuel permet la résolution d’un contrat, à cause de la résolution ou de la nullité d’un contrat distinct, dans les conditions ci-dessus, mais sans recourir à la notion d’indivisibilité au sens du § 139 BGB17. Il existe cependant des décisions qui recourent à la notion d’indivisibilité18. La solution en droit français est la suivante : l’indivision est admise en droit français (art. 1217 et s. C. civ.), mais non l’imprévision. La résolution de contrats distincts portant l’un sur du matériel informatique et l’autre sur un logiciel est un problème important, en raison de l’établissement du lien entre les deux19. Le critère de ce lien est que l’indivision doit procéder d’une volonté certaine, mais elle peut être implicite20. Par ailleurs, la théorie de l’imprévision n’est pas admise en droit français21. En pratique, le résultat est le même en ce qui concerne la disparition d’une convention distincte de la convention annulée ou résolue.

La codification de ces institutions prétoriennes n’a pas inclus la plus importante d’entre elles, à savoir la violation de l’obligation par un comportement positif (p.V.V.), car celle-ci a disparu dans la refonte du droit s’appliquant aux « troubles dans l’exécution des prestations contractuelles » (Pflichtverletzung).

Le trouble dans l'exécution des prestations contractuelles

La réglementation des troubles dans l’exécution des prestations contractuelles est essentielle en matière de contrats informatiques parce que 10 à 15 % des projets informatiques échouent22. C’est le domaine où l’on trouve le plus d’erreurs23. Nous allons d’abord examiner la détermination des obligations contractuelles dans les contrats informatiques, avant de voir le droit s’appliquant aux troubles dans l’exécution des prestations contractuelles tel qu’il résulte de la réforme.

La détermination des obligations nées du contrat

La loi détermine les droits et obligations découlant du contrat suivant les différents types de contrat. Les obligations découlant du contrat de vente sont prévues par le § 433 BGB, celles découlant du contrat d’entreprise par le § 631 BGB. L’exécution et l’interprétation du contrat (§ 157 BGB) sont soumises au principe général de bonne foi (§ 242 BGB), dont le respect est contrôlé au cas par cas par les juges24. C’est ce principe qui permettra de sanctionner l’absence de collaboration entre les parties. La loi met aussi des devoirs particuliers à la charge de certains professionnels, notamment pour les contrats conclus à distance (§§ 312b et s. BGB, § 3 BGB-InfoV). Comme nous l’avons mentionné au début, les contrats informatiques passés par l’administration sont soumis aux EVB-IT.

Le BGB définit également en négatif ce que doivent être les obligations du rapport d’obligation. Outre les nullités pour atteinte aux bonnes mœurs (§ 138 BGB) ou pour violation d’une loi (§ 134 BGB), le droit des conditions générales d’affaires, incorporé au BGB dans les §§ 305 à 310, interdit les clauses abusives dans les contrats d’adhésion, non seulement dans les contrats passés avec des consommateurs, mais également dans les contrats passés entre professionnels25. La sanction de l’illicéité d’une clause générale d’affaires est particulièrement efficace puisque seule la clause illicite est invalidée (§ 307 BGB). Le droit d’auteur limite également la liberté contractuelle (v. infra), mais à l’intérieur des bornes que fixent les §§ 312b et s. BGB (v. infra).

À l’intérieur de ces limites, il revient aux parties de définir les obligations du contrat. Contrairement au droit français26, la définition exacte des obligations pourra se faire après la conclusion du contrat en matière de vente, soit unilatéralement par l’une des parties, soit par un tiers (§§ 315 et s. BGB). La liberté des parties est grande en ce domaine, la limite étant le respect du principe de bonne foi. La possibilité de définir la portée des obligations d’un contrat après sa conclusion peut également être réalisée au moyen d’un avant-contrat, distinct du contrat principal, ce qui est admis aussi bien en droit français27 qu’en droit allemand28.

En ce qui concerne les contrats informatiques, la détermination des obligations est une opération complexe, qui se fait souvent progressivement, fréquemment au moyen d’un cahier des charges ou d’autres documents préparatoires29. Ces documents sont, d’une part le cahier des charges, fait par le client, et, d’autre part, un document de l’entrepreneur déterminant, du côté des informaticiens, les caractéristiques techniques du logiciel à concevoir30. Une hiérarchie est souvent établie entre ces documents, chacune des parties cherchant à faire prévaloir sa définition des prestations contractuelles31. Ce procédé est retenu par le VOL/B (§ 1 al. 2)32, qui dispose qu’en cas de contradiction dans le contrat, sont applicables par ordre de priorité : la description de l’obligation, les conditions contractuelles particulières, toute condition contractuelle complémentaire, toute condition contractuelle additionnelle, toute condition contractuelle technique générale, les conditions contractuelles générales pour l’exécution des obligations.

Lorsque des conditions générales d’affaires s’opposent, la Cour de justice fédérale considère qu’elles se neutralisent et que le droit commun est applicable33. En droit français, la solution est différente : la Cour de cassation a décidé qu’avant l’exécution du contrat, l’autre partie aurait dû refuser celles des conditions générales qui ne lui convenaient pas34.

Une définition trop vague des caractéristiques d’un programme à concevoir permet au maître d’ouvrage de tout exiger35. Il en va de même pour la clause autorisant le maître d’ouvrage à modifier unilatéralement les caractéristiques du programme à élaborer36. Si une clause ne contrevient pas aux §§ 312b BGB, l’abus dans l’usage de cette clause pourra tout de même éventuellement être sanctionné par le § 242 BGB. Il appartient au juge de reconnaître l’existence d’une obligation issue du rapport d’obligation et d’apprécier son exécution37.

Le renvoi à des documents extérieurs au contrat, afin de définir les obligations nées du contrat, ne découle pas forcément de la volonté expresse des parties. Le législateur a inclu dans la définition du défaut de la chose les déclarations publiques du fabriquant, telles que la publicité s’il en est responsable (§ 434 al. 1^er phrase 3 BGB). Cela réduit la portée d’un principe bien admis en droit allemand mais non en droit français, principe selon lequel une offre faite à un public indéterminé ne vaut pas offre38. Certes, la présentation par le fabriquant des qualités d’une chose ne vaut pas offre, mais si un contrat est conclu, cette présentation aura précisé le contenu du contrat à condition qu’elle soit entrée dans le champ contractuel ([[Code civil Art.434|§ 434 al. 1^er phrase< 3 BGB). La conformité du contenu du contrat avec le contenu de la publicité est sanctionnée par le droit de la concurrence (§§ 3 et s. UWG).

La situation en droit français n’est pas différente car la vente sur référence est également admise39. Dans l’appréciation de l’étendue des obligations contractuelles, la jurisprudence prend en compte divers documents, tels que documents techniques, types, modèles, normes, catalogues, voire documents publicitaires, à condition qu’ils aient été communiqués au client40.

Les règles concernant la définition des obligations ayant été exposées, nous allons maintenant examiner les règles sanctionnant leur violation.

Le nouveau droit applicable aux troubles dans l’exécution des prestations contractuelles

Les règles anciennes ainsi qu’une importante institution prétorienne ont cédé la place à un principe général sanctionnant la violation des obligations contractuelles41, selon lequel toute violation d’une obligation contractuelle donne droit à indemnisation (§ 280 al. 1^er BGB). Ce principe est inspiré de la CVIM42, mais, conformément au droit allemand, son application exige l’existence d’une faute, traditionnelle en droit allemand43.

En cas de manquement à une obligation contractuelle, le débiteur ne peut être condamné à l’exécution forcée, mais le créancier peut demander une indemnisation (§ 280 al. 1er en relation avec : soit le § 281, soit le § 282, soit le § 283 BGB) et la compensation des frais engagés (§ 280 al. 1^er en relation avec le § 284 BGB). Le droit à dommages et intérêts n’exclut pas le droit de résolution du rapport d’obligation (§ 325 BGB).

Les §§ 323 et s. BGB autorisent également le créancier de l’une des obligations nées d’un contrat synallagmatique à opérer la résolution (Rücktritt) du contrat pour non-exécution d’une obligation née du rapport d’obligation (§ 323 en relation avec le § 241 al. 1^er BGB) ou d’une obligation secondaire de celui-ci (§ 324 BGB), ou en cas d’impossibilité d’exécuter l’obligation (§ 326 BGB).

Les règles que nous venons de voir constituent le droit commun des contrats. Nous verrons par la suite les règles relatives aux contrats spéciaux. Les contrats informatiques doivent en outre respecter le droit de la propriété littéraire et artistique, car ils portent la plupart du temps sur l’usage d’un logiciel.

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1. W.-T. Schneider, La codification d’institutions prétoriennes, RIDC 4-2002, p. 967.
2. W.-T. Schneider, loc. cit.
3. H. Brox/W.-D. Walker, op. cit., p. 451, § 51 n° 9.
4. Ph. Mallaurie, note sur l’arrêt C. cass. 7 mars 1989 Valverde : D. 1991, p. 2.
5. Zahrnt, op. cit., p. 175.
6. <FONT id="IT-V39C. Zahrnt, op. cit., p. 41.</FONT>
7. J. Marly, Softwareüberlassungsverträge, p. 223, n° 496.
8. Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 8.
9. J. Marly, op. cit., p. 223 n° 499.
10. J. Marly, loc. cit., p. 224 n° 500.
11. W.-T. Schneider, op. cit., p. 964.
12. H. Brox, Allgemeiner Teil des BGB, p. 216, n° 427.
13. W.-T. Schneider, op. cit., p. 965.
14. C. Zahrnt, op. cit., p. 327.
15. Selon C. Zahrnt (op. cit., p. 64), qui donne l’exemple suivant : lorsque la mémoire vive était chère, un importateur avait négocié le droit exclusif d’importer un programme de compression des données, en contrepartie de quoi, il s’engageait à en commercialiser une quantité minimum. La fonction remplie par ce programme était contenue en standard dans la version suivante de MS-DOS.
16. Zahrnt, op.cit., p. 272.
17. Marly, op. cit., p. 124, n° 271.
18. Marly, loc. cit.
19. Ph. Mallaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, Contrats spéciaux, 13e éd. Cujas 2000, p. 139, n° 4.
20. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil Les obligations, 6e édition, Dalloz 1996.
21. C. cass. 6 mars 1876, D. 1876, I, p. 193 Canal de Craponne, note Giboulot.
22. N. Müller, loc. cit.
23. N. Müller, loc. cit.
24. H. Brox, op. cit., p. 309, n° 640.
25. J. Bauerreis, Le nouveau droit des conditions générales d’affaires, RIDC 4-2002, p. 1015.
26. F. Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz 1997, p. 323 et s., n^os 308 à 310.
27. Ph. Mallaurie, L. Aynès, P.-Y. Gautier, op. cit., p. 116 et s.
28. H. Brox, Allgemeines Schuldrecht, C.H. Beck Munich 1998, p. 40, n^os 54 et s.
29. Marly, op. cit., p. 21, n° 47.
30. N. Müller, loc. cit.
31. N. Müller, loc. cit.
32. Verdingungsverordnung für Leistungen, loc. cit.
33. J. Bauerreis, op. cit., p. 1013.
34. Ch. com. 3 décembre 1985 : RTD com. 1987, p. 111, obs. J. Huet.
35. N. Müller, loc. cit.
36. N. Müller, loc. cit.
37. V. par exemple http://www.jusdata.info/de/meinung/200307.html
38. H. Brox, Allgemeiner Teil des BGB, p. 309, p. 32, n° 170.
39. Ph. Le Tourneau, op. cit., p. 69.
40. Id.
41. H. Däubler-Gmelin, op. cit., p. 2285.
42. F. Ranieri, La nouvelle partie générale du droit des obligations, RIDC 2002, p. 943.
43. H. Däubler-Gmelin, op. cit., p. 2281 et s.