Règles spécifiques au droit administratif concernant la formation du contrat (fr)
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Le choix du cocontractant
En principe, l'administration n'est pas libre de choisir la personne avec laquelle elle conclura le contrat. Le droit administratif fixe là aussi des procédures dont l'objet est de désigner le cocontractant.
Les techniques de passation
Le gré à gré
Aussi appelé marché de contrat négocié, il a été dénommé contrat par entente directe. Ce procédé est défini comme la situation dans laquelle l'administration engage librement les discussions qui lui paraissent utiles et attribue librement le contrat à la personne de son choix. C'est la procédure dans laquelle l'administration agit un peu comme un particulier.
L'appel d'offres
L'appel d'offres consiste pour l'administration à formaliser la compétition en faisant appel à différents professionnels pour que ceux-ci lui présentent des offres. L'appel d'offres peut être ouvert, lorsqu'il comporte un appel public à la concurrence, ou restreint, lorsqu'il ne s'adresse qu'à certains candidats. Il peut s'agir aussi d'un appel d'offres avec concours. L'appel d'offres est le procédé utilisé dans le cadre du droit de l'Union européenne.
L'adjudication
L'adjudication est une technique qui ne laisse pratiquement plus à l'administration le choix de ses cocontractants, mais le lui désigne de manière quasi automatique. Emportera le contrat le moins disant.
Le choix de l'administration entre ces différentes techniques
En principe, l'autorité administrative est libre de choisir le procédé le plus opportun et même de se déterminer intuitu personæ. Le cas le plus remarquable est celui de la concession. La concession est le contrat par lequel l'administration confie à son cocontractant la gestion d'un service public. Conseil d'État 7 avril 1986 Cie Luxembourgeoise de télévision: RDP 1986 p. 857.
Dans la plupart des cas, le choix par l'administration d'une technique de passation plutôt qu'une autre n'est pas libre. Pendant longtemps, le principe était que l'administration pouvait recourir à l'adjudication à moins d'être autorisée de choisir une autre procédure. L'adjudication constituait le droit commun des techniques de passation. Il n'en est plus ainsi car l'adjudication a révélé des fraudes car les cocontractants s'entendaient entre eux. Ils se mettaient d'accord pour se partager le marché en secteurs dans lesquels chacun était le moins disant. Ce procédé est en principe abandonné au profit de l'appel d'offres, qui convient mieux aux règles de concurrence moderne.
L'élaboration des clauses du contrat: le cahier des charges
Le caractère unilatéral de l'élaboration de ces cahiers
Dans les contrats privés traditionnels, les parties ont toute liberté pour définir le contenu du contrat à condition simplement de respecter les limites relatives à l'ordre public. Cette liberté est devenue très relative. Les contrats d'adhésion tendent à se multiplier.
En droit administratif, l'élaboration des clauses contractuelles se fait selon un procédé unilatéral par l'intermédiaire d'un cahier des charges. On entend par cahier des charges l'ensemble des documents écrits qui définissent les conditions du contrat. Le cahiers des charges est entièrement établi par l'administration et il est soumis à la personne privée qui ne peut qu'accepter ou refuser les conditions qui lui sont présentées.
La nature juridique du cahier des charges
La détermination de la nature juridique du cahier des charges a donné lieu à d'importantes discussions. Il s'agit de savoir si l'on se trouve en présence d'actes de nature contractuelle ou réglementaire. On répond alors que dans une telle hypothèse, les dispositions du cahier des charges ont peut être un caractère réglementaire pour l'administration contractante avant la conclusion du contrat, mais qu'elle revêtent à partir de la conclusion un caractère contractuel.
