Vente liée en matière de logiciels (fr)

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Introduction

La vente liée en matière de logiciels est vaste et regroupe différents domaines souvent éclipsés et regroupés dans une seule et même idée : la vente liée d'ordinateurs et de logiciel issus de Microsoft Windows. Or cette technique commerciale est présente dans bien d'autres domaines et concerne notamment tous les ordinateurs qu'il s'agisse de PC ou de Macintosh, les nouveaux « smartphones » intégrant un système d'exploitation (entendu dans son acception la plus courante) ainsi que de nombreux outils technologiques destinés à une utilisation professionnelle, utilitaire ou divertissante et nécessitant l'utilisation de systèmes d'exploitation et/ou de logiciels pour fonctionner.

Définitions

La vente liée est la pratique visant à refuser à un consommateur la possibilité d'acquérir un produit ou service séparément d'un autre produit ou service. Concrètement cela consiste à l'achat d'un produit ou service subordonné à la vente d'un second produit ou service. Cette pratique est très connue du grand public en ce qui concerne l'informatique et notamment les logiciels.

Le logiciel est, quant à lui, un bien immatériel constitué par les données inscrites sur le disque dur. Les logiciels sont à distinguer du matériel informatique à proprement parler (ordinateur et périphériques). Le logiciel regroupe donc l'ensemble des programmes, données et informations nécessaires au fonctionnement d'un système informatique. Cela englobe différents types de logiciel et peut correspondre aux logiciels applicatifs ou aux logiciels dits de base. Le logiciel applicatif est celui destiné à accomplir un tâche précise et à assister l'utilisateur en vue de l'accomplissement de cette tâche (ex : logiciel de traitement de texte). Le logiciel de base est celui destiné au fonctionnement interne du matériel informatique. Le système d'exploitation est quand à lui un outil jouant le rôle d'interface entre le matériel informatique (l'ordinateur ou l'outil informatique quel qu'il soit) et les logiciels applicatifs.

Problématique

La reconnaissance des cas de vente liée est aujourd'hui une question problématique. En effet il semble qu'un courant jurisprudentiel récent mais important tende à refuser de reconnaître le délit de vente liée en matière de logiciels pré-installés. En outre de nombreuses associations de défense de consommateur ou encore celles de promotion des logiciels libres entament des actions aussi bien sur le plan judiciaire qu'en terme de communication (pétitions, appel à témoignages...)

L'interdiction légale par le droit français

L'interdiction par le code de la consommation

Le Code de la consommation prévoit en son article L122-1 qu'« il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit ». Sont donc envisagées dans cette disposition les cas de vente liée ou aussi appelée vente subordonnée (fr)|.

L'arrêté du 3 décembre 1987

La question de la vente de logiciels pré-installés sur les ordinateurs a conduit à une certaine opacité pour le consommateur. En effet les prix n'étant pas détaillés il est possible que l'acheteur ait le sentiment que ces logiciels soient offerts à titre gratuit avec le matériel informatique. Or il n'en est rien. L'affichage des prix des logiciels pourrait permettre au consommateur d'acquérir le bien en toute connaissance de cause. En outre ne pas afficher le détail de ce prix n'est pas anodin puisque généralement cela peut représenter un montant important au regard du prix final. À ce titre un arrêté du 3 décembre 1987 relatif à l'information du consommateur sur les prix exige que « le prix de tout produit destiné à la vente au détail et exposé à la vue du public, de quelque façon que ce soit, notamment en vitrine, en étalage ou à l'intérieur du lieu de vente, doit faire l'objet d'un marquage par écriteau ou d'un étiquetage. » Néanmoins, cette nécessité d'un affichage du prix est parfois remise en cause par les professionnels et une partie de la doctrine en raison du coût supposé que cette distinction pourrait entraîner. La jurisprudence admet pourtant facilement que cet étiquetage est nécessaire et cela plus aisément que le moyen tiré du délit de vente liée.

L'interdiction par le code de commerce

La vente liée constitue un enjeu majeur en matière de défense des consommateurs mais cela touche aussi directement à la structure du marché et notamment à la défense de la libre concurrence. C'est pourquoi le Code de commerce en son article L420-2 a prévu un dispositif légal encadrant certaines pratiques commerciales et caractérisant un abuse de position dominante. La vente liée a été reconnue comme abus en la matière : « Est prohibée [...] l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées [...]»

La limitation de l'interdiction légale

Les motif légitimes

L'interdiction légales connaît cependant des exceptions, exceptions qui sont uniquement jurisprudentielles. En effet le texte légal prohibant la vente est strict et aucun motif d'exclusion de l'interdiction n'est prévu. Cependant la jurisprudence tend à admettre certains motifs légitimes légitimant les cas de vente d'un ordinateur accompagnés de logiciels. Il en résulte qu'a été reconnu à maintes reprises par la jurisprudence le motif légitime d'intérêt du consommateur moyen. En effet certaines décisions tendent à admettre qu'un consommateur moyen, disposant d'une connaissance et d'un degré d'information moyens (l'utilisateur dit lambda) ne serait pas à même de désinstaller le système d'exploitation vendu avec l'ordinateur. En outre ce consommateur moyen désirerait, directement après l'acquisition du matériel informatique, être en mesure de l'utiliser pleinement.

La notion d'indivisibilité

La notion d'« indivisibilité » est venue limiter la portée de l'interdiction de la vente liée en matière de logiciels pré-installés. Le Code civil prévoit en son article 1217 que « L'obligation est divisible ou indivisible selon qu'elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l'exécution, est ou n'est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle. » En effet la jurisprudence a dans le passé admis que la vente de logiciels d'ores et déjà installés et notamment les systèmes d'exploitation sur les ordinateurs constituait une obligation indivisible mais il est possible de décider d'une indivisibilité par contrat. Or ce raisonnement a été critiqué en ce que l'ordinateur peut être vendu « nu » sans le système déjà pré-installé et que ce type d'offre, bien que moins fréquentes, existaient déjà sur le marché réservé au professionnel.

La limitation de la portée de l'interdiction par le droit communautaire

L'interdiction de vente liée prévue par le Code de la consommation aux articles L122-1 et suivants est une interdiction générale dont la conformité au droit communautaire est devenue une question discutable. En effet la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales prévoyait un dispositif encadrant les pratiques commerciales et notamment les offres conjointes (notion proche de la vente liée). Par ailleurs, différentes législations nationales prévoyaient également des dispositifs prohibant plus ou moins strictement ce type de pratiques. La conformité des législations nationales plus sévères à la directive du 11 mai 2005 était restée en suspens jusqu'à l'arrêt de la CJCE rendu le 23 avril 2009 dont il résulte que la directive « doit interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation nationale, qui interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur ».

Le contentieux de la vente liée en matière de logiciel

Les recours possibles pour les consommateurs

Différents recours sont envisageables par les consommateurs. Ceux-ci peuvent tenter d'obtenir le remboursement des logiciels non désirés auprès des revendeurs et fabricants ou après un échec ou la réticence manifeste du professionnel nombreux sont ceux qui ont opté pour une action civile.

La procédure de remboursement

Lors de l'achat d'un PC les consommateurs doivent a priori avoir la possibilité de demander à obtenir le remboursement des logiciels pré-installés. La direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes a organisé plusieurs réunions avec les professionnels concernés afin qu'une procédure de remboursement soit mise en place par les revendeurs. Les procédures diffèrent cependant en fonction du vendeur concerné. En effet certains fabricants exigent que la désinstallation des logiciels en question soit exécuté par leurs soins. Le renvoi du matériel à leur atelier est normalement à la charge du fabricant (de façon partielle ou totale).Il est également possible que le consommateur soit amené à exécuter cette procédure lui-même et dans ce cas celui-ci devra remplir un document attestant de la désinstallation définitive des logiciels. Ces différents possibilités devaient être mises et place et généralisées sur le plan national courant 2009. Cependant beaucoup de fabricants sont encore réticents ou proposent des conditions de remboursement souvent décevantes pour le consommateur. En effet les système pré-installés étant sous licence OEM (Original Equipement Manufacturer), ils sont généralement des systèmes allégés dont le fabricant a négocié le prix avec le développeur ce qui réduit fortement le montant du remboursement. Le prix du remboursement reste cependant variable, qu'il soit obtenu à l'amiable ou en justice.

L'action civile

Le consommateur qui s'estime lésé peut entamer une action sur la plan civil afin d'obtenir le remboursement des logiciels non désirés. Le fondement de la vente liée ou de l'absence d'affichage des prix du produit concerné sont ceux qui sont les plus couramment invoqués. Au vu de l'enjeu financier des contentieux en la matière (entre 150 € et 400 € pour le remboursement) cela relève de la compétence des juridictions de proximité. Le juge de proximité statue en premier et dernier ressort. L'appel n'est donc pas possible. En cas de contestation de la décision un pourvoi en cassation devra être formé.

La position jurisprudentielle française

De nombreux contentieux en matière de vente liée de logiciels ont été portés devant la justice et la position de la jurisprudence a été très fluctuante. Certaines décisions se contredisent et une certaine insécurité juridique régnait en la matière.

Cependant un courant jurisprudentiel tend à reconnaître que la pré-installation des logiciels payants sur le matériel informatique est dans l'intérêt du consommateur et lui profite donc directement. On vise ici le consommateur moyen désirant pouvoir s'approprier et utiliser l'ordinateur acquis immédiatement sans qu'un autre achat soit nécessaire. Il semblerait, après un rapide panorama de l'état actuel de la jurisprudence que les tribunaux ne seraient pas opposés sur le principe à la pré-installation des logiciels sur le matériel informatique vendu malgré plusieurs décisions à contre-courant.

Le motif de l'intérêt du consommateur moyen qui ne serait ni apte ni intéressé par la désinstallation et la réinstallation d'un nouveau système par ses soins est très fréquemment retrouvé. C'est sur ce fondement que s'est appuyé le TGI de Paris dans l'affaire UFC Que choisir c/ Darty dont la décision a été rendue le 24 juin 2008. Les juges ont tout de même condamné Darty et lui ont imposé d'afficher le prix des logiciels. Le juge a également rejeté l'argumentation très fréquemment invoquée, aussi bien par les fabricants que par la doctrine, selon laquelle les logiciels et le matériel formeraient un tout unique du fait de leur complémentarité. Cependant l'association de défense des consommateurs avait également demandé au tribunal d'imposer à Darty de commercialiser des ordinateurs dits « nus ». Cette possibilité a été rejetée en raison du fait que cette « vente subordonnée est justifiée par l'intérêt du consommateur » (note vers la décision). Plus récemment le TGI de Nanterre a jugé le 30 octobre 2009 que cette pratique ne constitue pas par principe une vente prohibée en se fondant une fois de plus sur l'intérêt du consommateur moyen. Le tribunal rejettera également le moyen fondé sur l'absence d'affichage des prix, les logiciels et le matériel tendant à remplir une même fonction, ceux-ci constituent un produit unique. Un arrêt de la Cour de cassation du 5 janvier 2008 a refusé d'engager la responsabilité du fabricant au motif qu'une procédure de remboursement existait et que que la concurrence était présente sur le marché. Cependant la Cour a tout de même admis le principe du remboursement sans se prononcer sur la validité de la pratique mise en cause, laissant cette question à l'appréciation souveraine des juges du fond. Le juge de proximité de Chinon dans une décision rendue le 7 avril 2009 s'est également fondé sur l'intérêt du consommateur et refusé d'appliquer l'article L122-1 du Code de la consommation sur ce point.

Certaines décisions tendent à reconnaître le caractère de vente liée en la matière notamment en raison de la réticence certaine qu'opposent certains fabricants afin d'empêcher ou de retarder le remboursement. La juridiction de proximité de Lorient a décidé le 27 août 2008 que cette pratique constituait une vente subordonnée en se fondant sur l'article L122-1 du Code de la consommation mais aussi sur la directive de 2005 encadrant certaines pratiques commerciales. En l'espèce l'offre de remboursement faite au consommateur était minime et la procédure dissuasive.

La jurisprudence est donc éparse et les juges sont partagés quant à cette question appréciant au cas par cas les affaires qui leurs sont présentées.

L'incidence de la jurisprudence communautaire

Le rejet d'une interdiction légale nationale

La Cour de justice des communautés européennes a rendu, le 23 avril 2009, un arrêt qui a semé le trouble quant à une question déjà sujet à polémique.

En effet la CJCE était saisie en l'occurrence d'une question préjudicielle concernant la conformité d'un article de la loi belge interdisant de façon générale les offres conjointes au regard de la directive du 11 mai 2005. La similarité de ce texte par rapport à la législation française concernant les pratiques commerciales déloyales, amènerait donc à penser que, sans suivre le même raisonnement de bout en bout, la réponse fournie par la Cour serait substantiellement la même si la législation française devait être examinée.

En effet l'affaire Belge concernait deux litiges (une vente avec prime et le cas d'une vente auto-payante). La loi française prohibant la vente subordonnée semblait donc a priori extérieure à cette question. Or, la formulation du texte belge et la réponse de donnée par la CJCE ne permettent pas d'affirmer avec certitude que la vente liée pourrait être épargnée.

La CJCE a opéré un raisonnement en plusieurs étapes et a d'une part dû caractériser la nature commerciale de la pratique en cause, confirmant ainsi que ladite pratique entrait bien dans le champ d'application de la directive de 2005.

Cette directive étant contraignante, la question posée à la Cour était celle de savoir si les États membres pouvaient interdire d’autres pratiques non prévues par la directive et indépendamment de celle-ci. La Cour a rejeté cette idée au motif que ce texte est une directive d'harmonisation et que les États membres n'ont, de ce fait, pas le loisir d'établir des règles supplémentaires concernant d'autres pratiques.

Il ressort de cet arrêt qu'aucun texte national ne peut établir l'interdiction d'une pratique commerciale parce que celle-ci est jugée a priori déloyale. Il en résulte également que la liste annexée à la directive est limitative et aucune autre pratique ne peut y être ajoutée et ce même dans un but de protection des consommateurs.

La CJCE n'écarte pourtant pas totalement une possibilité de condamnation des ces pratiques, les juges du fond devront simplement contrôler la loyauté ou non de la pratique litigieuse au cas par cas et au regard des critères énoncés par la directive. La seule différence notable entre la législation belge examinée et les dispositions prohibant la vente subordonnée, la Jurisprudence a admis des tolérances, l'interdiction n'est pas générale.

Cet arrêt de la CJCE a eu une grande incidence sur les décisions rendues par les juridictions françaises en matière de vente subordonnée. En effet la Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 14 mai 2009 (SA France Telecom c/ SAS Free et autres) a pris acte de la directive et a examiné la déloyauté ou non du cas présenté à son analyse au regard de la directive. En matière de logiciels pré-installés le TGI de Bobigny a, quant à lui, refusé d'appliquer l'article L122-1 du Code de la consommation car il l'a estimé contraire à la directive précitée (TGI, Bobigny, 15 mai 2009, UFC QUE CHOISIR c/ Auchan France).

Cette appréciation qui doit être faite au cas par cas constitue un risque d'insécurité juridique et bien que certaines décisions aient tranché en faveur de la non applicabilité de l'article L122-1 du code de la consommation, d'autres décision optent pour une analyse plus construite et mois radicale de la pratique et ce au regard des critères énoncés par la directive.

La reconnaissance en droit de la concurrence de la notion de vente liée

Microsoft avait été condamné le 24 mars 2004 pour abus de positon dominante par la commission européenne. En l'espèce il s'agissait ici du refus de Microsoft de divulguer la documentation relative à son interface en vue de concourir à l'interopérabilité de Windows avec les autres logiciels applicatifs et de la vente liée du logiciel Windows Media Player avec le système d'exploitation Windows. La commission avait notamment que la vente liée du lecteur en question constituait une pratique anticoncurrentielle. La Commission avait déclaré MICROSOFT coupable d’abus de position dominante et l'avait condamné à une amende de 497 millions d'euros. Cette décision a été confirmée par le Tribunal de Première Instance de la Cour de Justice des communautés Européennes pour violation de l'article 82 du Traité CE. En cette matière là, la reconnaissance d'un cas de vente liée na pas semblé causer de problème ou d’ambiguïté pour les instances européennes mais examiné sous l'angle de l'abus de position dominante.

La position gouvernementale

Le gouvernement est également partagé quant à cette question de la tolérance ou non de ces pratiques en matière de logiciels pré-installés. D'une façon plus générale la question d'une modification de l'état du droit en la matière avait été abordée lors des débats concernant la réforme « LME » mais finalement il n'en est rien. De même la position gouvernementale sur cette question fluctue et il est difficile d'établir si le gouvernement voit en cette pratique un intérêt certain pour le consommateur ou une vente liée. En juin 2008 Luc Chatel (aujourd'hui porte parole du gouvernement et à l'époque Secrétaire d'Etat à la consommation) avait rejeté l'idée de l'affichage du prix de chacun des éléments (logiciels et matériel) lors de l'achat d'un bien informatique. Seulement un mois plus tard, dans une interview accordée à un quotidien national, Luc Chatel a affirmé souhaiter que que soit précisé le prix des logiciels pré-installés afin que le consommateur puisse acquérir son bien en toute connaissance de cause et puisse opter s'il le veut pour un remboursement.

Il n'en demeure pas moins qu'en pratique cette pré-installation soulève deux problèmes juridiques : d'une part la question de l'affichage des prix et d'autre part la question de savoir si cette pratique peut être assimilée à de la vente liée.

Il semblerait que magistrats et gouvernants s'accordent à dire qu'un affichage des prix est nécessaire mais la reconnaissance du caractère de pratique commerciale déloyale est beaucoup moins certaine.

Liens externes

• http://www.legifrance.gouv.fr
• http://www.juriscom.net/
• http://www.e-juristes.org/
• http://www.ecrans.fr
• http://www.pcimpact.com
• http://www.zdnet.fr
• http://aful.org/
• http://www.april.org/

Sources

• Grall, Jean-Christophe et Camilleri, Éléonore, « Arrêt du 23 avril 2009, affaires jointes C­261/07 et 299/07 » , La lettre du cabinet MG Grall & Associés, Flash concurrence n°6, juin 2009
• Camilleri, Éléonore, « Ventes liées et pratiques commerciales déloyales en France: les suites de l’arrêt de la CJCE du 23 avril 2009 L’arrêt du 26 novembre 2009 UFC Que Choisir c/ Darty », La lettre du cabinet MG Grall & Associés, janvier-février 2010, en ligne, p. 8
• Guy RAYMOND, « Vendre un ordinateur et son système d'exploitation est-il contraire à l'interdiction de la vente par lot ? », Contrats Concurrence Consommation n° 3, Mars 2010, comm. 86.
• Mahasti RAZAVI et Anne-Laure FALKMAN, « Ventes subordonnées, ventes avec primes et loteries sont-elles désormais licites par principe ? », Contrats Concurrence Consommation n° 3, Mars 2010, alerte 22.
• Jean-Philippe FELDMAN, « Le consommateur est-il pieds et poings liés à son logiciel ? », Contrats Concurrence Consommation n° 6, Juin 2009, alerte 39.
• Guy RAYMOND, « Offre conjointe : une pratique commerciale déloyale ? », Contrats Concurrence Consommation n° 6, Juin 2009, comm. 183.
• Bosco, David, « Modernisation de l'abus de position dominante : la Commission publie sa communication tant attendue ! », Contrats Concurrence Consommation n° 2, Février 2009, comm. 50.
• Bosco, David, « Vente liée : faveur à la pré-installation d'un logiciel », Contrats Concurrence Consommation n° 8, Août 2008, comm. 210.