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Les licences libres

Les licences libres, traduction de l'anglais free license, sont des contrats de cession non exclusive de droit d'auteur. Ainsi, l'auteur, lors de la diffusion de son œuvre va décider de lui adjoindre certains droits dont il confère la jouissance à toute autre personne qui décidera de respecter la licence.

Tel qu'estimé par la Free Software Fondation, les licences sont dites libres si elles confèrent quatre libertés aux personnes acceptant la licence :

Liberté 0 : La liberté d'exécuter le programme, pour tous les usages.
Liberté 1 : La liberté d'étudier le fonctionnement du programme.
Liberté 2 : La liberté de redistribuer des copies.
Liberté 3 : La liberté d'améliorer le programme et de publier ses améliorations.

L'usage de ces libertés nécessite un accès au code source qui est ainsi porté à la connaissance de tous. Pour comparaison, un logiciel propriétaire normal ne permettra que l'usage limité du logiciel sur certaine machine seulement, de plus il gardera le code source caché.

Ces licences sont juridiquement des contrats de licence non exclusive de droit d'auteur. L'auteur (un artiste, un informaticien, ou quiconque produit un travail soumis au droit d'auteur) n'a en aucun moment cédé son œuvre, il en conserve la propriété afin d'en permettre la diffusion publique.

Ces licences, sous forme de contrat type, ont fait l'objet d'interrogations quant à leur validité. Cette polémique avait pour explication l'erreur de transposer et de traduire une problématique autour de concepts de droit nord-américain en droit français. Il s'agissait en particulier de savoir si la GNU GPL était une « license », c'est-à-dire un contrat spécial soumis à un régime fédéral dans le cadre des lois sur le copyright, ou si c'était simplement un « contract » classique qui restait soumis au régime général des contrats américains, c'est-à-dire dépendant des spécificités locales du droit des contrats de chaque État. Les licenses américaines ne sont pas l'équivalent des licences que l'on connaît en droit français, plutôt que de conférer des droits aux utilisateurs, l'auteur s'engage à ne pas leur opposer ses droits (une permission est donnée, non un droit).

L'auteur continue à garder ses droits d'auteur sur son œuvre. Il pourra plus tard la republier sous une autre licence. Néanmoins, les effets du contrat subsisteront pour les celles déjà diffusées.

Les licences de gauche d'auteur

Les licences copyleft sont des licences libres auxquelles sont adjointes une clause dite copyleft. Ainsi les licences copyleft permettent à quiconque d'utiliser, copier, étudier, modifier et distribuer l'œuvre sous la condition que l'utilisateur devra laisser l'œuvre sous les mêmes conditions d'utilisation, y compris dans les versions modifiées ou étendues. Le copyleft a été inventé par Richard Stallman de la Free Software Foundation en 1984. Le terme copyleft est un jeu de mots par rapport à copyright (opposition right (droit) et left (gauche)) et à copy left (copie laissée ou copie autorisée). On le traduit par gauche d'auteur.

Genèse du phénomène

La pratique des licences dites « libres » est apparue à l'origine à propos du logiciel, avec la création de la licence publique générale GNU^[1] en 1989^[2]. Depuis, de nombreuses de licences de « logiciels libres » ont vu le jour^[3]. Le phénomène s'étend désormais à l'ensemble des œuvres susceptibles d'être protégées par droit d'auteur^[4]. L'origine du logiciel libre n'est pas à trouver dans un altruisme désintéressé que la gratuité présumée^[5] de ces logiciels laisserait à penser. Il ne s'agit pas d'un mouvement « non-commercial »^[6] : ce mode de développement ^[7] se fonde sur un modèle économique original^[8] mis en œuvre par une industrie informatique faisant prévaloir le service sur la vente de produit. Plus largement, que ce soit pour les logiciels ou des œuvres plus « classiques », l'émergence des licences libres répond à une volonté des créateurs d'affirmer un processus créatif fondé sur le partage et l'échange, rendus nécessaires par un principe de modularité des créations inhérente à la nature même du logiciel ou de la technique de l'échantillonnage.

Une utilisation originale du droit d'auteur

Le principe même des licences libres procède d'un paradoxe : utiliser le droit d'auteur pour aboutir à une libre reproduction, résultat inverse au principe de restriction et d'autorisation accordé par le monopole. En d'autres termes, « cette approche consiste en l'utilisation des mécanismes de propriété intellectuelle dans le but de renverser la logique de protection et d'aboutir à un mode d'exploitation qui favorise le partage et l'échange »^[9]. Ce renversement procède d'une « restructuration » du droit d'auteur dans laquelle celui-ci « n'est pas pensé comme un droit exclusif que le titulaire oppose à tous »^[10]. Néanmoins la licence libre n'est pas une négation du droit d'auteur, puisqu'il l'utilise pour arriver au résultat escompté^[11] : ainsi, par exemple, l'article 5 de la licence GPL applique strictement le principe d'autorisation de l'auteur afin de conserver la garantie que le logiciel ne deviendra pas « propriétaire »^[12]. Pourtant, de nombreux problèmes juridiques émergent à l'analyse de ces licences dites « libres », si bien qu'il nous faut poser la question de la licéité de ces pratiques contractuelles.

Problèmes de licéité en droit français

Applicabilité du droit français.

La première question qu'il convient de se poser est celle du droit applicable. Certaines licences prévoient explicitement une loi applicable^[13], mais la grande majorité des licences n'apportent pas cette précision^[14]. Notre étude étant circonscrite au droit français, nous admettrons l'hypothèse de son applicabilité et ainsi identifier les problèmes de licéité dans l'ordre juridique français. Avant d'envisager les questions relatives au droit d'auteur il nous faut commencer par présenter celles concernant le droit commun des obligations. Nous allons constater que les licences libres bousculent quelque peu le droit commun tout en opérant une subversion du droit d'auteur.

Droit commun

L'accord des volontés est nécessaire à la formation du contrat^[15], et la question du consentement doit être posée , tandis que la disposition stipulant une exclusion de responsabilité est fréquente .

Le problème du consentement

La langue du contrat

Les licences libres sont, particulièrement celles portant sur des logiciels, en majorité en anglais. Dès lors, se pose naturellement la question de la réalité du consentement d'une personne francophone^[16], qui pourrait par exemple invoquer l'erreur pour obtenir l'annulation du contrat. De plus la loi relative à l'emploi de la langue française^[17] est venue renforcer l'importance de la langue du contrat en posant en principe que « dans la désignation, l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou d'utilisation, la description de l'étendue et des conditions de garantie d'un bien, d'un produit ou d'un service, ainsi que dans les factures et quittances, l'emploi de la langue française est obligatoire. »^[18] La circulaire d'application de ce texte vient préciser que sont notamment concernés « les modes d'utilisation des logiciels d'application et des logiciels d'exploitation (...) qu'ils soient sur papier ou intégrés dans le logiciel »^[19], solution qui a été confirmée en jurisprudence^[20]. Néanmoins la portée de ces dispositions n'est pas générale. Pour les contrats internes, l'obligation est limitée à certaines mentions particulières, spécialement, concernant les licences libres, « la description de l'étendue et des conditions de garantie d'un bien »^[21]. Les contrats entre professionnels restent valables même rédigés dans une langue étrangère^[22]. Les contrats internationaux ne sont en outre pas concernés^[23], même lorsqu'ils sont à destination de consommateurs^[24]. Ce sont donc surtout les contrats à destination des consommateurs^[25] et ceux impliquant une personne publique ^[26]sur lesquelles pèse l'obligation d'emploi de la langue française, bien que la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes soit venue tempérer l'exigence concernant les premiers^[27].L'émergence des « traductions » en langue française, mais aussi en regard du droit français^[28], de ces licences d'origine américaine constitue peut-être une échappatoire. Mais les hypothèses d'illicéité du fait de l'emploi de la langue anglaise restent nombreuses^[29], et le problème reste entier. Le problème de la réalité du consentement, du fait du mode d'acceptation de ces licences, risque de subir le même constat.

La question de l'acceptation

Le problème se pose quant à la réalité de l'acceptation, question analogue à celle des « licences sous plastiques », généralement dénommées « shrinkwrap licenses »^[30]. Concernant des contrats conclus via Internet, nous sommes en présence de licences « clickwrap » et « browsewrap »^[31]. Nous renonçons à traduire ces expressions en français^[32], mais il est nécessaire de les définir : le « clickwrap » est le « mécanisme par lequel on fait défiler la licence avant l'installation d'un logiciel, en demandant à la personne qui effectue l'installation de cliquer sur "j'accepte la licence" ou une formule similaire »^[33] ; le « browsewrap » est le « mécanisme (qui( consiste à renvoyer, à l'aide d'un lien hypertexte par exemple, vers le texte des conditions générales sans demander au cocontractant de valider quoi que ce soit. »^[34] Le consentement, pour ces types de licences, n'est pas établi de manière certaine. Il semble bien en effet que « l'action qui est la manifestation de l'acceptation est le plus souvent machinale et sans claire conscience de leur portée »^[35]. Ainsi l'existence d'un accord de volontés éclairé et libre peut être considérée comme hypothétique, ce qui est assurément problématique pour la viabilité des licences libres. Les hypothèses étant très variables, il faudra finalement céder à une certaine casuistique pour s'assurer de la réalité du consentement^[36] et de l'absence d'erreur substantielle quant à l'objet du contrat. Le mécanisme du « clickwrap » est évidemment le moins problématique puisqu'il implique une action positive de la part du licencié, le « clic » par lequel il déclare accepter les dispositions proposées. Quant à celui du « browsewrap », il nous renvoie à la question de l'acceptation tacite, qui pourra être considérée comme manifestant valablement une volonté de s'engager dans certaines situations^[37]. L'hypothèse de relations d'affaires antérieures, bien que possible, n'est pas spécifique aux licences libres, par définition ouvertes à toute personne. En revanche, le renvoi de la jurisprudence à un usage selon lequel, dans un milieu professionnel déterminé, le silence a valeur d'acceptation^[38] concernera bon nombre de contrats, en particuliers ceux portant sur des logiciels. De même, il est de jurisprudence constante que dans le cas d'une offre faite « dans l'intérêt exclusif de celui auquel elle est adressée (...( il est permis aux juges du fond, dans leur appréciation souveraine (...) de décider que son silence emporte acceptation »^[39]. Étant donné la grande permissivité contenue dans la licence libre^[40], il est à notre avis possible d'analyser une licence libre dans ce sens. De plus, l'acceptation pourra être déduite de la reproduction et de la modification de l'œuvre sous licence, puisqu'à défaut ces actes seraient contrefaisant : la volonté d'acceptation de la licence sera plus facilement présumée que celle d'être contrefacteur^[41]. Le problème du consentement peut, finalement, être ramené à un nombre réduit d'hypothèses. Il n'est pas pour autant résolu par principe, et il en est de même concernant la question de l'exclusion de responsabilité.

Responsabilité et garanties

Qualification au regard du droit commun.

La question de la validité des clauses d'exclusion de garantie et de responsabilité, quasi-omniprésentes dans les licences libres^[42], est directement conditionnée à la qualification qu'on retiendra de ce type de contrat. Soulignons que la qualification proposée dans un contrat – que ses auteurs peuvent appeler « licence », « licence d'utilisation », etc. – ne saurait se substituer à la qualification légale de l'objet considéré. Le cas échéant, conformément l'art. 12 du Code de procédure civile, il appartient au juge « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ». Le problème est qu'il existe encore peu de jurisprudence relative à la qualification du logiciel, et que cette question n'est donc pas définitivement réglée. Par conséquent, les qualifications faites par les divers contrats dits « de licence » sont à prendre avec précaution.

La qualification de louage d'ouvrage peut à notre avis être rejetée : elle est exclue par la gratuité du contrat ainsi que par le fait que l'obligation de faire n'est pas active^[43] ; dans l'hypothèse d'un logiciel spécifique, la prestation fera l'objet d'un contrat indépendant, les droits d'auteur portant sur ce logiciel restant régis par la licence libre de manière séparée. Il faut par ailleurs relever que la licence libre n'emporte pas de transfert de propriété, ce qui exclut la qualification de vente ou de donation. En effet, le donneur de licence ne souhaite pas se déposséder des droits qu'il détient sur l'œuvre objet du contrat. Si l'on a pu parler de « vente de logiciel »^[44], est soit en qualifiant chaque exemplaire d'un logiciel de chose au sens de l'art. 1129 du Code civil^[45], soit en référence à la vente du support qui contient le logiciel^[46]. La vente du support du logiciel ne doit pas, en bonne logique, influer sur la licence elle-même^[47].

L'utilisation du terme « licence » pourrait inciter naturellement à qualifier le contrat de louage de chose. Outre qu'on a pu fort justement relever l'ambiguïté de l'expression « licence de progiciel »^[48], l'absence de durée à l'issue de laquelle une restitution doit avoir lieu, inhérente au contrat de louage^[49], nous semble constituer un obstacle déterminant à la qualification de louage ou de commodat^[50]Il n'est en effet aucunement dans la volonté des parties à une licence libre de limiter la durée du contrat, ou de prévoir une restitution^[51], et « il semblerait malvenu de compléter la volonté des parties par commodité pour l'interprète qui souhaite retenir une qualification juridique »^[52]. Au final, à défaut de pouvoir rattacher de manière certaine la licence libre à une catégorie de contrat prédéterminée, il nous envisager d'y voir une convention sui generis^[53]. Cela n'est guère surprenant, eu égard à l'originalité du modèle dit « libre », mais n'est pas pour rassurer le juriste qui recherche une détermination précise du régime applicable à ce type de contrat, spécialement quant aux possibilités d'exclusion de responsabilité et de garantie.

L'exclusion de responsabilité

Les clauses de non-responsabilité stipulées dans les licences libres visent à exclure toute responsabilité du fait de dommages causés par le logiciel^[54] ou due à l'utilisation d'une œuvre^[55]. Le principe concernant la validité de ces clauses est celui de la reconnaissance de leur plein effet^[56]. Alors que dans un premier temps la jurisprudence ne leur faisait jouer qu'un rôle de renversement de charge de la preuve^[57], elles exonèrent désormais des fautes même prouvées dès lors qu'elles sont légères^[58]. Néanmoins, on ne peut s'exonérer de sa responsabilité lorsqu'on commet une faute lourde^[59]. Par exemple, le fait pour un programmeur d'un logiciel sous licence libre d'y insérer un logiciel espion^[60] constituera une faute que la clause d'exclusion de garantie ne pourra couvrir. Par ailleurs, dans l'hypothèse où le droit de la consommation aurait vocation à s'appliquer^[61], il nous semble que celui-ci serait sans incidence sur le contrat. La clause abusive créant, par définition, un « déséquilibre significatif »^[62], elle sera difficilement reconnue s'agissant d'un contrat à titre gratuit^[63]. La question de l'application de la responsabilité des produits défectueux nous amène à considérer que le dommage corporel ou matériel causé par le seul logiciel est une hypothèse « pour le moins résiduelle »^[64]. L'exécution d'un programme aura très rarement pour effet la destruction d'éléments matériels. L'atteinte à l'intégrité physique des personnes, à propos desquelles les clauses relatives à la réparation du préjudice corporel sont critiquables à l'égard d'un consommateur^[65], concernera des systèmes informatiques dont le logiciel n'est qu'un élément : un prestataire sera intervenu pour la conception générale de ce système, et il sera vraisemblablement possible d'estimer que le dommage n'est pas imputable au seul logiciel^[66].

L'exclusion des garanties

Également omniprésente dans les licences libres, la question de la validité de la clause d'exclusion de toute garantie doit être examinée, au regard de la garantie des vices cachés^[67] et la garantie d'éviction^[68]. La garantie des vices cachés, qui n'a pas de fondement légal étant donnée la qualification de contrat sui generis que nous avons opérée^[69], peut être rapidement exclue, notamment en raison de l'économie du contrat et de sa gratuité^[70]. La garantie d'éviction, que l'on peut rattacher à l'obligation générale de bonne foi^[71], peut être du fait personnel ou du fait des tiers. La première signifie que l'auteur garantit qu'il n'a pas cédé précédemment le droit objet de la licence, tandis que la seconde va dans le sens d'une garantie d'une action en contrefaçon du fait de personnes extérieures au contrat. Les licences libres restent souvent muettes sur le sujet, mais certaines prévoient expressément une telle garantie^[72]. Étant donné le fondement de cette garantie, il n'est pas possible de l'exclure et il faut donc considérer qu'elle joue pleinement en toute hypothèse^[73], selon le droit commun^[74]. Nous avons constaté que les hypothèses de nullité d'un contrat de licence libre étaient limitées. Néanmoins, certains problèmes de licéité au regard du droit commun demeurent. Ce constat risque d'être amplifié lors de la confrontation avec les principes du droit d'auteur.

Droit d'auteur

Qualification du contrat au regard du droit d'auteur.

Le terme de « licence » est employé de manière courante, à propos des contrats qui nous intéressent ici. Pourtant, le Code de la propriété intellectuelle ne connaît que la « cession » de droit d'auteur. La distinction entre cession et licence de droit d'auteur est très clairement critiquable^[75]. Certains auteurs dénient par ailleurs la qualification de cession de droit de propriété intellectuelle à la licence d'utilisation de logiciel^[76]. Or dans le cas d'une licence libre, l'objet du contrat va plus loin que ce que permet la loi : le contrat transmet une autorisation d'exploitation, avec la possibilité de modifier l'œuvre ainsi que de la redistribuer. La qualification de cession de droit d'auteur nous paraît donc indéniable, étant évidemment entendu qu'elle est concédée à titre non exclusif.

Des droits patrimoniaux au droit moral.

L'utilisation du droit d'auteur que réalisent les licences libres prennent à rebours le principe d'autorisation exclusive de l'auteur. Une déduction immédiate pourrait consister à estimer que les règles du droit d'auteur ne sont pas respectées. C'est ce qu'il nous faut vérifier. Concernant un contrat de licence de droit d'auteur, les droits patrimoniaux sont concernés du point de vue du formalisme des cessions et le droit moral risque de figurer comme un rempart infranchissable.

Formalisme des cessions

Une cession non expressément limitée

Le premier alinéa de l'article L.131-3 du Code de la propriété intellectuelle exige que « le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ». La disposition, d'ordre public, impose « un caractère formaliste très marqué »^[77] ayant pour fondement la protection des auteurs. L'exigence s'applique bien aux licences libres, puisque le caractère gratuit de la cession est indifférent^[78]. Or, force est de constater que la plupart des licences libres^[79] ne délimitent pas l'étendue de la cession tel que la loi l'exige. Il faut donc en conclure que la nullité est encourue par ces contrats, nullité relative puisque le fondement de la règle est la protection de l'auteur^[80]. On a pu, en revanche, estimer que la cession des modifications exercées sur l'œuvre ne sera pas soumise au formalisme, celui-ci ne s'appliquant pas aux sous-cessions^[81]. L'analyse ne nous convainc pas dans la mesure où les licences prévoient que chaque personne acceptant la licence contracte directement avec l'auteur originaire^[82] : chaque auteur , en distribuant son œuvre accompagnée de la licence libre de son choix, effectue une offre de contracter à personne indéterminée^[83]. Alors que le formalisme n'est pas respecté, la question de la cession des œuvres futures constitue un autre écueil.

Une cession sur œuvre future

Un certain nombre de licences libres, particulièrement celles portant sur des logiciels, adoptent le principe du copyleft, que l'on peut traduire par principe de « viralité » ou de contamination, en vertu duquel l'adaptation de l'œuvre n'est autorisée qu'à condition qu'elle soit redistribuée sous la même licence. Le professeur Caron analyse ce mécanisme de « reversement » des œuvres dérivées en une « renonciation à un droit futur, illicite au regard du droit commun »^[84]. Celle-ci ne valant pas cession, l'auteur originel n'a aucun droit à redistribuer la version modifiée, l'œuvre dérivée. Il est pourtant possible de concevoir l'opération comme un engagement à céder les droits sur les modifications^[85]. L'acceptant qui effectue des modifications se serait engagé, de par la licence, à céder ses droits sur l'œuvre dérivée qu'il créerait, engagement tombant sous le coup de l'article L.131-1 du Code de la propriété intellectuelle. En effet, selon cette disposition, « la cession globale des œuvres futures est nulle »^[86]. Pourtant, le licencié effectuant une modification de l'œuvre est autorisé par l'auteur de l'œuvre première, et n'a pas d'obligation générale de « reverser » ses droits sur l'œuvre modifiée. Il en est ainsi, évidemment, des licences libres ne prévoyant pas une telle obligation^[87]. De plus, en matière de logiciel, le licencié peut distribuer son apport de manière séparée, et donc s'affranchir de la licence libre^[88]. Il reste que celui qui a apporté des modifications au logiciel et souhaite le redistribuer n'a généralement pas le choix du régime des droits sur sa création en vertu d'un contrat qu'il a accepté antérieurement. S'il s'agit d'un élément fondamental du fonctionnement des licences libres, ce mécanisme est assurément en contradiction avec les règles impératives du code de la propriété intellectuelle. Il est vraisemblable que le constat soit analogue s'agissant du droit moral.

Droit moral

Droit de divulgation et copyleft

Le principe du droit de divulgation consiste en ce que l'auteur « détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci »^[89], et est applicable aussi bien en matière de logiciel qu'en matière d'œuvres « classiques ». Il s'agit d'un droit absolu^[90]. Il peut donc valablement mettre en échec les termes de la licence selon lesquels l'auteur d'une œuvre logicielle dérivée doit « reverser » son œuvre selon les mêmes termes contractuels que ceux auxquels est soumise l'œuvre originale, en vertu du principe de contamination du copyleft. Autrement dit, toute la mécanique du logiciel libre pourrait être mise en échec par cet exercice du droit de ne pas divulguer, impliquant le « non reversement » de la création dérivée à la « communauté »^[91]. Cette analyse ne nous convainc pas. Tout d'abord, l'idée de « reversement à la communauté », bien que présente dans l'esprit des membres de cette communauté, ne figure pas au titre des obligations contractuelles. En effet, l'obligation de divulguer le code source ne concerne que la redistribution à l'égard d'un tiers choisi par le licencié, non à une « communauté » que l'on serait bien en peine de définir. Ainsi l'obligation née du principe de copyleft n'existe que dans l'hypothèse d'une redistribution du logiciel : il est possible de modifier le logiciel et de le conserver pour soi-même, ce qui est parfaitement valable pour des sociétés commerciales, même de taille importante^[92]. Ce n'est donc pas le principe de la divulgation qui est concerné, mais sa modalité : dans l'hypothèse où le licencié décide de divulguer le logiciel modifié, la licence lui demande de ne pas se contenter de distribuer le code objet mais aussi de divulguer le code source, sous les mêmes conditions contractuelles. Il reste que, cette précision faite, l'atteinte au droit de divulgation est bien réelle, bien qu'on ait pu considérer que la règle constituait « une absurdité économique dans le contexte qui est celui de la création logicielle »^[93] et qu'elle « ne cadre pas avec l'esprit des dispositions légales gouvernant la matière »^[94].

Droit au respect et autorisation des modifications

Un intérêt majeur du système des licences libres est d'autoriser les modifications de l'œuvre que l'on soumet au contrat. Pourtant, le droit au respect de l'œuvre s'opposerait à ce qu'une telle autorisation soit valablement donnée. Il semble néanmoins qu'il « présente un caractère moins impérieux que les autres prérogatives relevant du droit moral »^[95]. Pourtant, la Cour de cassation est venue rappeler fermement que « l'inaliénabilité du droit au respect de l'œuvre, principe d'ordre public, s'oppose à ce que l'auteur abandonne au cessionnaire, de façon préalable et générale, l'appréciation exclusive des utilisation, diffusion, adaptation, retrait, adjonction et changement auxquels il plairait à ce dernier de procéder »^[96]. On ne peut en effet concevoir que l'auteur accepte a priori des modifications de son œuvre que, par définition, il ne connaît pas encore : « seules sont valides les ratifications, c'est-à-dire les approbations, les renonciations données en pleine connaissance de cause, a posteriori. »^[97] La situation est quelque peu différente s'agissant des logiciels. L'article L.121-7 du Code de la propriété intellectuelle, issu de la Loi du 10 mai 1994^[98], restreint le droit au respect de l'auteur d'un logiciel à l'atteinte à son honneur et à sa réputation. En conséquence, si la clause de licence libre portant sur un logiciel et stipulant l'autorisation de modifier le programme n'est pas en elle-même dénuée d'effet, elle trouve une limite légale. On peut se demander s'il ne s'agit pas d'une limite purement de principe : la notion d'atteinte à l'honneur ou à la réputation d'un programmeur informatique reste à définir^[99] et peut être à raison considérée comme constituant « une prérogative toute symbolique »^[100]. La réalité de l'atteinte peut donc être mise en doute à propos du logiciel. L'obstacle du droit au respect reste néanmoins entier concernant les œuvres soumise au droit commun du droit d'auteur. La légitimité des licences libres peut donc être sérieusement mise en cause. Pourtant, force est de constater que c'est une pratique qui est destinée à subsister.

Notes et références

↑ Que nous désignerons ci-après par l'expression « licence GPL » (General Public License), disponible à <http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html>, une traduction française non officielle est disponible à <http://fsffrance.org/gpl/gpl-fr.fr.html>
↑ Pour un historique du mouvement du logiciel libre, v. Varii auctores, Tribune Libre, ténors de l'informatique libre, O'Reilly, 1999 ; v. aussi G. Azzaria, « Les logiciels libres à l'assaut du droit d'auteur », Les Cahiers de Propriété intellectuelle 2004, vol.16, n°2, p.405, spéc. p.409 et s. ; É. Di Filippo, Les logiciels libres, Mémoire DEA de Droit économique et des affaires, 1999, p.10 et s.
↑ Citons, outre la célèbre licence GPL, la licence LGPL (GNU Lesser General Public License), la licence BSD (Berkeley Software Distribution License), la licence QPL (Q Public license), la licence OSL (Open software License), la licence MPL (Mozilla Public License), ou l'Apache License. Pour une présentation des principales licences de ces logiciels, v. T. Cool et P. Laurent, « Introduction générale: repères pour comprendre le mouvement du logiciel libre », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.1.
↑ Avec par exemple la licence Art Libre (<http://artlibre.org/>) ou les licences Creative Commons (<http://fr.creativecommons.org/>).
↑ S'il est vrai que ces logiciels sont généralement disponibles gratuitement via Internet, la gratuité n'a jamais été un principe fondateur du logiciel libre. L'expression anglaise Free Software y est sûrement pour beaucoup dans cette confusion, et la Free Software Foundation précise d'emblée, dans sa définition de ce qu'est un free software que : « "Free software" is a matter of liberty, not price. To understand the concept, you should think of "free" as in "free speech, not as in "free beer". » (Free Software Foundation, « The Free Software Definition », <http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html>). Le préambule de la licence GPL précise quant à lui : « Liberté des logiciels ne signifie pas nécessairement gratuité. Notre Licence est conçue pour vous assurer la liberté de distribuer des copies des programmes, gratuitement ou non, de recevoir le code source ou de pouvoir l'obtenir, de modifier les programmes ou d'en utiliser des éléments dans de nouveaux programmes libres, en sachant que vous y êtes autorisé. »
↑ Bien au contraire, une stipulation d'usage « non commercial » (proposée en option par le système des Creative Commons) impliquera que le contrat ne sera pas considéré comme « libre » puisqu'il s'agit d'une restriction à la liberté de distribuer l'œuvre objet du contrat.
↑ Le choix du logiciel libre est réalisé en fonction de leur qualité technique : « En particulier ce mode de développement est très performant pour éliminer les erreurs, tâche qui constitue fréquemment la majeure partie de l'activité de conception d'un logiciel » (Horn, François, L'économie des logiciels, Paris : Éditions la Découverte, 2004, ISBN 2-7071-3844-4 , p.96).
↑ V. p. ex. : N. Jullien et J.-B. Zimmermann, « Le logiciel libre: une nouvelle approche de la propriété intellectuelle », Revue d'économie industrielle 2002, 99 ; C. Genthon et D. Phan, « Les logiciels libres : un nouveau modèle ? », Terminal 1999, n° 80/81, p.67.
↑ C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28 ; v. également M. Clément-Fontaine, La licence publique générale gnu [logiciel libre], mémoire DEA Créations immatérielles et droit, 1999, p.52 : « alors que le droit d'auteur a été créé pour permettre la réservation de l'œuvre, la GPL réussit de manière efficace, en utilisant les règles du droit d'auteur, à inverser cette logique. »
↑ G. Azzaria, « Les logiciels libres à l'assaut du droit d'auteur », Les Cahiers de Propriété intellectuelle 2004, vol.16, n°2, p.405, p.425.
↑ C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28 : « Le libre ne s'oppose aucunement au droit d'auteur : il s'appuie sur lui ».
↑ « Article 5. Ne l'ayant pas signée, Vous n'êtes pas obligé d'accepter cette Licence. Cependant, rien d'autre ne Vous autorise à modifier ou distribuer le Programme ou quelque travaux dérivés : la loi l'interdit tant que Vous n'acceptez pas les termes de cette Licence. En conséquence, en modifiant ou en distribuant le Programme (ou tout travail basé sur lui), Vous acceptez implicitement tous les termes et conditions de cette Licence. »
↑ Ainsi de la licence QPL (loi norvégienne) et de la licence MPL (loi californienne) par exemple.
↑ Dans ce dernier cas, il faudra se référer au lieu de la « prestation caractéristique » du contrat (Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, article 4). V. sur cette question les intéressants développements de C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28.
↑ V., p. ex. : F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, p.105 et s.
↑ v. B. Fages et al., Lamy droit du contrat 2005, Lamy, n°170-29.
↑ Loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française, dite « loi Toubon », JO 5 août 1994.
↑ article 2 de la loi
↑ Circulaire d'application du 19 mars 1996, JO, 20 mars 1996, n°68, p.4258.
↑ Cour d'appel de Paris, Ch. section A, 27 Janvier 1997, Juris-Data n°020191 ; Gazette du Palais 1er juin 1997 n° 1524 somm. p. 24.
↑ Il est ainsi possible d'estimer que l'ensemble du contrat n'a pas à être rédigé en français. Cette analyse est discutable, en particulier s'agissant d'un contrat d'adhésion : A.-M. Leroyer, « Langue française », J.-Cl. Commercial 2002, fasc. 1500, n°92 et s.
↑ ibid., n°22 : « dans les pourparlers, l'offre, les avant-contrats, les contrats, les factures et quittances à destination exclusive d'un professionnel, l'utilisation d'une langue étrangère devrait être autorisée. En dépit des termes ambigus de la circulaire, l'emploi d'une langue étrangère devrait alors être admise ».
↑ Cass. com., 11 mars 1997, Bull. civ. IV, n° 66 ; JCP G 1997, IV, n° 943 ; D. 1997, inf. rap. p. 111 (« dans les contrats internationaux de droit privé, les parties choisissent librement la langue dans laquelle elles rédigent leurs accords »).
↑ A.-M. Leroyer, « Langue française », J.-Cl. Commercial 2002, fasc. 1500, n°100
↑ Ainsi qu'aux « utilisateurs finaux », selon l'expression de la circulaire, ce qui peut poser des problèmes d'interprétation : v. C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, spéc. p.30 ; adde : A.-M. Leroyer, « Langue française », J.-Cl. Commercial 2002, fasc. 1500, n°19.
↑ ou une personne exécutant une mission de service public (loi Toubon, préc., article 5 al.1er : « Quels qu'en soient l'objet et les formes, les contrats auxquels une personne morale de droit public où une personne privée exécutant une mission de service public sont parties sont rédigés en langue française. »).
↑ CJCE, 12 sept. 2000, n°C-366-98, Dalloz 2001, jurisprudence p.1458 : « Les art. 30 du Traité et 14 de la directive 79-112 s'opposent à ce qu'une réglementation nationale impose l'utilisation d'une langue déterminée pour l'étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu'une autre langue facilement comprise par les acheteurs soit utilisée ou que l'information de l'acheteur soit assurée par d'autres mesures ». Il faut noter néanmoins que l'affaire ayant concerné des « denrées alimentaires » il n'est pas certain que l'on puisse considérer cette jurisprudence comme directement applicable aux logiciels. Mais la décision est révélatrice de la méfiance du droit communautaire à l'égard de la « loi Toubon » (v. H. Claret, « La loi Toubon du 4 août 1994 est-elle conforme au droit communautaire ? », Cont. Conc. Cons. 2001, chron., n°5). De manière très évocatrice, MM. les professeurs Terré, Simler et Lequette déduisent de cette jurisprudence que « sur le territoire de la République française, nul n'est censé ignorer l'anglais » (F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, n°261 p.262).
↑ En particulier la licence CeCILL, inspirée de la licence GPL, et les licences Creative Commons. Sur ces dernières, v. à propos du travail de transposition, M. Dulong de Rosnay, « Le partage créatif, un système de gouvernance de la distribution d'oeuvres en ligne », RLDI 2005, 2, n° 59, p.35 ; et sur le problème de la traduction de ces licences, M. Clément-Fontaine, « Les licences Creative Commons chez les Gaulois », RLDI 2005, 1, n° 20, p.33.
↑ Nous songeons en particulier à la licence GNU GPL, la plus répandue dans le secteur du logiciel, à propos de laquelle la Free Software Foundation a toujours refusé qu'existe une traduction officielle.
↑ v. M. Vivant et al., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Lamy, 2005, n°849 ; v. aussi, plus généralement, sur les questions de consentement dans les contrats informatiques : H. Bitan, Contrats informatiques, Litec, 2002, n°52 et s.
↑ Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137.
↑ V. en ce sens, la remarque du professeur Gautrais : « Afin de traduire cet anglicisme, l'office de la langue française a introduit la notion de « contrat d'achat au clic ». Eu égard à l'incompréhension soulevée par ce néologisme, fort peu suivi, nous nous limiterons à l'expression originale. » (V. Gautrais, « La couleur du consentement électronique », Les Cahiers de Propriété intellectuelle 2004, vol.16, n°1, p.61, p.79, n. 72).
↑ Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, n°274.
↑ ibid., n°275. V. aussi pour la définition de ces notions : K. M. Das, « Forum-Selection Clauses in Consumer Clickwrap and Browsewrap Agreements and the Reasonably Communicated Test », Washington Law Review 2002, vol.77, 481, spéc. p.499-500.
↑ M. Clément-Fontaine, La licence publique générale gnu [logiciel libre], mémoire DEA Créations immatérielles et droit, 1999, p.22.
↑ En ce sens : ibid. (« Il n'est certainement pas concevable de conclure à une invalidité de principe de tel accord. Tout est une affaire d'espèce. ») ; Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. sur le « browsewrap » qui, selon cet auteur, « devrait pouvoir être accepté, pour autant que ses modalités garantissent bien une possibilité de prise de connaissance effective de la licence » (p.173).
↑ V., sur cette question, F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, n°124, p.132 et s.
↑ Cass. com., 21 mai 1951, Bull. civ. II, n°168, p.128.
↑ Cass. req., 29 mars 1938, DP 1939, 1, 5, note Voirin.
↑ La seule obligation substantielle du licencié est de redistribuer les œuvres dérivées à des conditions contractuelles identiques.
↑ En ce sens : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.173.
↑ L'ensemble des licences relatives à des logiciels comportent de telles clauses. Il en est de même des licences Creative Commons. En revanche, la licence Art Libre ne contient pas une telle disposition.
↑ V. Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.149.
↑ J. Huet, « De la "vente" de logiciel », in Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Mélanges Catala, Litec, 2001, p.799 ; Mackaay E., Le marché du progiciel - licence ou vente ?, Cahiers propr. intell., mai 1994, vol. 6, n° 3, p. 402
↑ J. Huet, De la « vente » de logiciel, in Le droit privé à la fin du XX^e siècle, Études Pierre Catala, Paris, Litec, 2001 p. 799, n° 5. En droit allemand, cette qualification a été retenue, en contradiction apparente avec la lettre du § 90 BGB, mais avec une justification avancée par la doctrine : le logiciel serait toujours lié à une chose corporelle, qu'il s'agisse d'un support de stockage ou de moyens de télécommunications.
↑ Ce qui est pratiqué aussi pour des logiciels libres : ainsi des « distributions » de logiciels accompagnant le système GNU-Linux commercialisées par exemple par les sociétés Mandrake, RedHat ou Suse.
↑ En ce sens, M. Vivant et al., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Lamy, 2005, n°818 ; et, spécifiquement sur les licences de logiciel libre, Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.146.
↑ M. Vivant et al., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Lamy, 2005, n°819
↑ « La durée du bail est un élément essentiel sur lequel doit s'être fait l'accord des parties ; à défaut, le bail n'est pas formé » : P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, Defrénois, 2004, p.408 ; également : P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2005, n°6453.
↑ Contra, en faveur de la qualification de louage ou de commodat : C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, spéc. n°3 ; M. Clément-Fontaine, La licence publique générale gnu [logiciel libre], mémoire DEA Créations immatérielles et droit, 1999, p.16, qui estime justement qu'en l'espèce « la restitution (...( n'est pas un élément déterminant ». Mais la volonté de spécifier une durée, à notre avis, en est un, et apparaît clairement inexistante s'agissant des licences libres (v. p. ex. l'article 1 de l'Open Source Licence qui prévoit explicitement la vocation à la perpétuité du contrat).
↑ En ce sens, P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2005, n°5468 : « une objection sérieuse quant à la location réside dans le fait que les parties n'ont pas eu la volonté de limiter dans le temps les effets du contrat : or le bail est temporaire par définition même. »
↑ Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, p.148, n.368, ajoutant qu'une « limitation temporelle s'opposerait à l'esprit d'usage sans restriction qui caractérise les logiciels libres ».
↑ Opposé à cette qualification, J. Huet, De la « vente » de logiciel, in Le droit privé à la fin du XX^e siècle, Études Pierre Catala, Paris, Litec, 2001 p. 799. En faveur d'une telle analyse, à propos de la licence d'utilisation en général : F. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 2004, n°360, p.331: « ... les parties n'ont pas la volonté de limiter les effets du contrat dans le temps et l'utilisateur ne supporte aucune obligation de "restitution". Voilà qui différencie la licence du bail classique. En réalité, la singularité des règles applicables à la propriété intellectuelle devrait conduire à reconnaître à la licence d'utilisation le caractère d'un contrat sui generis, relevant de la famille des contrats innommés. » À propos des licences de progiciels : P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2005, n°5468. Et sur les licences libres : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, n°231 p.149 ; P.-P. Lemyre, Les logiciels libres sous l'angle de la responsabilité civile, Mémoire de Maîtrise en droit des technologies de l'information, Université de Montréal, 2002, n°72, p.28
↑ GPL, article 12 : « En aucun cas, sauf si la loi en vigueur l'exige ou si une convention écrite existe à ce sujet, aucun détenteur de droits d'auteur, ou aucune partie ayant le pouvoir de modifier et/ou de redistribuer le programme conformément aux autorisations ci-dessus, n'est responsable vis-à-vis du concessionnaire pour ce qui est des dommages, y compris tous dommages généraux, spéciaux, accidentels ou indirects, résultant de l'utilisation ou du programme ou de l'impossibilité d'utiliser le programme (y compris, mais sans limitation, la perte de données, ou le fait que des données sont rendues imprécises, ou encore les pertes éprouvées par le concessionnaire ou par des tiers, ou encore un manquement du programme à fonctionner avec tous autres programmes), même si ce détenteur ou cette autre partie a été avisé de la possibilité de tels dommages. »
↑ article 6 du contrat Creative Commons : « l'Offrant ne sera en aucun cas tenu responsable vis-à-vis de l'Acceptant, sur la base d'aucune théorie légale ni en raison d'aucun préjudice direct, indirect, matériel ou moral, résultant de l'exécution du présent Contrat ou de l'utilisation de l'œuvre. » Néanmoins, s'agissant d'œuvres « classiques », nous n'arrivons pas à nous figurer l'éventualité d'une telle situation. Cela explique sans doute que la licence Art Libre ne prévoie pas une telle clause. Aussi, s'agissant de la responsabilité, nous raisonnerons sur le cas de l'œuvre fonctionnelle qu'est le logiciel.
↑ Ce principe de liberté contractuelle est aussi de mise en common law : v. P.-P. Lemyre, Les logiciels libres sous l'angle de la responsabilité civile, Mémoire de Maîtrise en droit des technologies de l'information, Université de Montréal, 2002, spéc. n°88 et s.
↑ Cass. civ., 9 nov. 1915, H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 2, Dalloz, 2000, n°164.
↑ Cass. com., 15 juin 1959, ibid., n°165
↑ Dol ou faute intentionnelle : Cass. civ. 29 juin 1948, JCP 1949, II, n°4660 ; Cass. com, 15 juin 1959, préc.
↑ Appelé encore « espiogiciel » ou « spyware ». Exemple cité par M. Cool : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, n°300 p.187.
↑ C'est-à-dire le cas où le donneur de licence est professionnel et le preneur un consommateur ou un professionnel de spécialité différente
↑ Article L.132-1 al. 1 du Code de la consommation.
↑ Étant entendu que le logiciel pourra être livré à titre onéreux, mais dans ce cas le prix payé le sera au titre d'un autre contrat, de vente ou d'entreprise : la responsabilité pourra être reconnue au titre de ce dernier contrat. L'article 1er alinéa 2 de la licence GPL évoque ainsi la possibilité de rémunération pour l' « l'acte physique de transmission d'une copie » ou pour une garantie supplémentaire.
↑ Rép. Min. à Q.E. n°15677, JOAN 24 août 1998, p.4728 : la garde des sceaux, ministre de la justice, estime que « L'application de ce texte aux logiciels ne vise donc que les situations où ceux-ci seraient à l'origine directe d'une atteinte à la sécurité des personnes ou des biens, hypothèses pour le moins résiduelles. ». Contra : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, p.36 : « Il nous semble, bien au contraire, que la portée de ce texte n'est pas anecdotique en ce qui concerne les logiciels. De nombreux programmes sont en effet utilisés dans des domaines où un simple bogue pourrait porter atteinte à la sécurité des personnes (logiciels de navigation aéronautique, d'assistance, d'imagerie médicale, etc.) et des biens. »
↑ V. F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, p.599.
↑ L'article 1386-11 dispose en effet que « le producteur de la partie composante n'est pas non plus responsable s'il établit que le défaut est imputable à la conception du produit dans lequel cette partie a été incorporée ou aux instructions données par le producteur de ce produit ». V. : V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.11.
↑ Licence GPL, article 11 : « Sauf mention contraire écrite, les détenteurs du droit d'auteur et/ou les autres parties mettent le programme à disposition "en l'état", sans aucune garantie de quelque nature que ce soit, expresse ou implicite, y compris, mais sans limitation, les garanties implicites de commercialisation et de l'aptitude à un objet particulier. » Licence Creative Commons, article 5 b. : « A l'exception des situations expressément mentionnées dans le présent Contrat ou dans un autre accord écrit, ou exigées par la loi applicable, l'Oeuvre est mise à disposition en l'état sans garantie d'aucune sorte, qu'elle soit expresse ou tacite, y compris à l'égard du contenu ou de l'exactitude de l'Oeuvre. »
↑ Licence Creative Commons, article 5 a. : « (...( l'Offrant déclare de bonne foi qu'à sa connaissance et dans les limites d'une enquête raisonnable : 1. L'Offrant a obtenu tous les droits sur l'Oeuvre nécessaires pour pouvoir autoriser l'exercice des droits accordés par le présent Contrat, et permettre la jouissance paisible et l'exercice licite de ces droits, ceci sans que l'Acceptant n'ait aucune obligation de verser de rémunération ou tout autre paiement ou droits, dans la limite des mécanismes de gestion collective obligatoire applicables décrits à l'article 4(e) ; 2. L'Oeuvre n'est constitutive ni d'une violation des droits de tiers, notamment du droit de la propriété littéraire et artistique, du droit des marques, du droit de l'information, du droit civil ou de tout autre droit, ni de diffamation, de violation de la vie privée ou de tout autre préjudice délictuel à l'égard de toute tierce partie. »
↑ V. supra. V. en ce sens : V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.11
↑ En ce sens : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.182.
↑ V. P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, 2001, n°309.
↑ Ainsi de l'Open Source License, article 7 et de la licence Creative Commons.
↑ En matière de logiciel, un problème particulier peut se poser quant aux brevets, question que la version 3 de la licence GPL, en cours de rédaction, tentera de résoudre.
↑ M. Clément-Fontaine, La licence publique générale gnu [logiciel libre], mémoire DEA Créations immatérielles et droit, 1999, pp.37 et 38 ; Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.185 ; V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.15
↑ L'argument n'est pas uniquement d'ordre textuel : v. A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°482, spéc. p.392.
↑ H. Croze et Y. Bismuth, « Le contrat dit de licence de logiciel », JCP éd. E 1986, II, n° 14659, spéc. n°426 ; A. Lucas, Le droit de l'informatique, PUF, 1987, p.405, estimant qu' « il n'y a pas transmission d'un droit susceptible d'exploitation » ; A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°685.
↑ A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°492, p.400.
↑ CA Paris, 29 avril 1998, RIDA 1998, n°4, p.278 ; Cass. civ. 1ère, 23 janvier 2001, Comm. com. électr. 2001, comm. n°34, note C. Caron.
↑ À l'exception de la licence Open Source (OSL).
↑ A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°494
↑ C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, qui rappellent la jurisprudence « Perrier » : Cass. 1ère civ., 13 octobre 1993, Perrier, Dalloz 1994, p. 166, note P.-Y. Gautier ; RTDcom. 1994, p.272, obs. A . Françon : « [...] les dispositions de l'article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle régissent les seuls contrats consentis par l'auteur dans l'exercice de son droit d'exploitation, et non ceux que peuvent conclure les cessionnaires avec des sous-exploitants (...) ».
↑ V. p. ex. l'article 6 de la licence GPL. En outre, la licence Art libre prévoit expressément l'interdiction de sous-licences.
↑ Par ailleurs, un tiers pourrait se prévaloir du contrat sans y être partie, ce qui a pu être analysé comme une stipulation pour autrui : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, p.155 et s.
↑ C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, n°98.
↑ V. à propos du logiciel, F. de Patoul, « Logiciels libres et droit d'auteur : les droits moraux et les règles contractuelles », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.91, n°203 p .131 : « Le bénéficiaire d'une licence de logiciel libre s'engage à céder ses droits sur les modifications qu'il apporterait à l'œuvre en cas de distribution de la version modifiée du programme »
↑ Il s'agit d'une dérogation à la règle de l'article 1130 du Code civil selon laquelle « les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation ». Sur cette question, v. A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°504, p.411 et s.
↑ Ainsi par exemple des licences Creative Commons, dont une option prévoit néanmoins la conservation des termes de la licence.
↑ V. article 2, al.2 de la licence GPL : « Si des éléments identifiables de ce travail ne sont pas dérivés du Programme et peuvent être raisonnablement considérés comme indépendants, la présente Licence ne s'applique pas à ces éléments lorsque Vous les distribuez seuls. » La liaison entre les deux éléments logiciels se fera en effet de manière dynamique, en mémoire vive de l'ordinateur : v. P. Laurent, « Logiciels libres et droit d'auteur : naissance, titularité et exercice des droit patrimoniaux », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.23, pp.77 et s.
↑ Article L.121-2 CPI.
↑ Civ. 1ère, 5 juin 1984, Bull. civ. 1984, I, n°184 ; Dalloz 1985, inf. rap. 312, obs. Colombet : « L'exercice du droit moral par l'auteur de l'œuvre originale revêt un caractère discrétionnaire, de sorte que l'appréciation de la légitimité de cet exercice échappe au juge ».
↑ Nettement en ce sens : C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, n°10 ; comp., plus interrogatifs et concluant que « le débat est ouvert » : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, spéc. p.36. Contra, etsimant de manière étonnante que « la propriété revient à la communauté » : B. Egret et Y. Kaplun, « La nécessaire interprétation des licences relatives aux logiciels libres », RLDI 2006, 12, n° 265, p.51.
↑ C'est la distinction entre usage externe et usage interne, que l'on peut définir comme le fait que « l'entreprise peut intégrer du code GPL dans son code propriétaire sans se heurter au principe du copyleft, c'est-à-dire sans avoir à le rendre disponible au public, à partir du moment où le logiciel ainsi constitué n'est pas distribué à des tiers et reste au sein de l'entreprise » (B. Egret et Y. Kaplun, « La nécessaire interprétation des licences relatives aux logiciels libres », RLDI 2006, 12, n° 265, p.51).
↑ M. Vivant, « Logiciel 94: tout un programme? », JCP éd. G 1994, I, n° 3792.
↑ A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°381, p.312, concluant néanmoins que « l'analyse peut se recommander de solides arguments pratiques, mais elle paraît tout de même bien audacieuse eu égard au principe d'inaliénabilité du droit moral. » Dans un sens contraire, en droit belge : « Des renonciations partielles au droit de divulgation sont [...] autorisées » (F. de Patoul, « Logiciels libres et droit d'auteur : les droits moraux et les règles contractuelles », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.91, p.99).
↑ A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°427, p.347.
↑ Civ. 1ère 28 janvier 2003, Propr. Int. 2003, 7, p.165, obs. P. Sirinelli.
↑ H. Desbois, Le droit d'auteur en France, Dalloz, 1978, n°451, p.542.
↑ Loi n°94-361 du 10 mai 1994 (JORF 11 mai 1994), Loi portant mise en oeuvre de la directive (C.E.E.) n° 91-250 du Conseil des communautés européennes en date du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur et modifiant le Code de la propriété intellectuelle
↑ V., évoquant des situations possibles d'une telle atteinte : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, spéc. p.37.
↑ A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°419 ; en ce sens également, M. Vivant et al., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Lamy, 2005, n°209 (« il semble bien théorique que (les modifications( puissent finalement porter atteinte à l'honneur ou à la réputation de l'auteur ») ; comp. C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, spéc. n°10.

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La licence Creative Commons appliquée à JurisPedia

[1] Que nous désignerons ci-après par l'expression « licence GPL » (General Public License), disponible à <http://www.gnu.org/copyleft/gpl.html>, une traduction française non officielle est disponible à <http://fsffrance.org/gpl/gpl-fr.fr.html>

[2] Pour un historique du mouvement du logiciel libre, v. Varii auctores, Tribune Libre, ténors de l'informatique libre, O'Reilly, 1999 ; v. aussi G. Azzaria, « Les logiciels libres à l'assaut du droit d'auteur », Les Cahiers de Propriété intellectuelle 2004, vol.16, n°2, p.405, spéc. p.409 et s. ; É. Di Filippo, Les logiciels libres, Mémoire DEA de Droit économique et des affaires, 1999, p.10 et s.

[3] Citons, outre la célèbre licence GPL, la licence LGPL (GNU Lesser General Public License), la licence BSD (Berkeley Software Distribution License), la licence QPL (Q Public license), la licence OSL (Open software License), la licence MPL (Mozilla Public License), ou l'Apache License. Pour une présentation des principales licences de ces logiciels, v. T. Cool et P. Laurent, « Introduction générale: repères pour comprendre le mouvement du logiciel libre », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.1.

[4] Avec par exemple la licence Art Libre (<http://artlibre.org/>) ou les licences Creative Commons (<http://fr.creativecommons.org/>).

[5] S'il est vrai que ces logiciels sont généralement disponibles gratuitement via Internet, la gratuité n'a jamais été un principe fondateur du logiciel libre. L'expression anglaise Free Software y est sûrement pour beaucoup dans cette confusion, et la Free Software Foundation précise d'emblée, dans sa définition de ce qu'est un free software que : « "Free software" is a matter of liberty, not price. To understand the concept, you should think of "free" as in "free speech, not as in "free beer". » (Free Software Foundation, « The Free Software Definition », <http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html>). Le préambule de la licence GPL précise quant à lui : « Liberté des logiciels ne signifie pas nécessairement gratuité. Notre Licence est conçue pour vous assurer la liberté de distribuer des copies des programmes, gratuitement ou non, de recevoir le code source ou de pouvoir l'obtenir, de modifier les programmes ou d'en utiliser des éléments dans de nouveaux programmes libres, en sachant que vous y êtes autorisé. »

[6] Bien au contraire, une stipulation d'usage « non commercial » (proposée en option par le système des Creative Commons) impliquera que le contrat ne sera pas considéré comme « libre » puisqu'il s'agit d'une restriction à la liberté de distribuer l'œuvre objet du contrat.

[7] Le choix du logiciel libre est réalisé en fonction de leur qualité technique : « En particulier ce mode de développement est très performant pour éliminer les erreurs, tâche qui constitue fréquemment la majeure partie de l'activité de conception d'un logiciel » (Horn, François, L'économie des logiciels, Paris : Éditions la Découverte, 2004, ISBN 2-7071-3844-4 , p.96).

[8] V. p. ex. : N. Jullien et J.-B. Zimmermann, « Le logiciel libre: une nouvelle approche de la propriété intellectuelle », Revue d'économie industrielle 2002, 99 ; C. Genthon et D. Phan, « Les logiciels libres : un nouveau modèle ? », Terminal 1999, n° 80/81, p.67.

[9] C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28 ; v. également M. Clément-Fontaine, La licence publique générale gnu [logiciel libre], mémoire DEA Créations immatérielles et droit, 1999, p.52 : « alors que le droit d'auteur a été créé pour permettre la réservation de l'œuvre, la GPL réussit de manière efficace, en utilisant les règles du droit d'auteur, à inverser cette logique. »

[10] G. Azzaria, « Les logiciels libres à l'assaut du droit d'auteur », Les Cahiers de Propriété intellectuelle 2004, vol.16, n°2, p.405, p.425.

[11] C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28 : « Le libre ne s'oppose aucunement au droit d'auteur : il s'appuie sur lui ».

[12] « Article 5. Ne l'ayant pas signée, Vous n'êtes pas obligé d'accepter cette Licence. Cependant, rien d'autre ne Vous autorise à modifier ou distribuer le Programme ou quelque travaux dérivés : la loi l'interdit tant que Vous n'acceptez pas les termes de cette Licence. En conséquence, en modifiant ou en distribuant le Programme (ou tout travail basé sur lui), Vous acceptez implicitement tous les termes et conditions de cette Licence. »

[13] Ainsi de la licence QPL (loi norvégienne) et de la licence MPL (loi californienne) par exemple.

[14] Dans ce dernier cas, il faudra se référer au lieu de la « prestation caractéristique » du contrat (Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, article 4). V. sur cette question les intéressants développements de C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28.

[15] V., p. ex. : F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, p.105 et s.

[16] v. B. Fages et al., Lamy droit du contrat 2005, Lamy, n°170-29.

[17] Loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française, dite « loi Toubon », JO 5 août 1994.

[18] rticle 2 de la loi

[19] Circulaire d'application du 19 mars 1996, JO, 20 mars 1996, n°68, p.4258.

[20] Cour d'appel de Paris, Ch. section A, 27 Janvier 1997, Juris-Data n°020191 ; Gazette du Palais 1er juin 1997 n° 1524 somm. p. 24.

[21] Il est ainsi possible d'estimer que l'ensemble du contrat n'a pas à être rédigé en français. Cette analyse est discutable, en particulier s'agissant d'un contrat d'adhésion : A.-M. Leroyer, « Langue française », J.-Cl. Commercial 2002, fasc. 1500, n°92 et s.

[22] ., n°22 : « dans les pourparlers, l'offre, les avant-contrats, les contrats, les factures et quittances à destination exclusive d'un professionnel, l'utilisation d'une langue étrangère devrait être autorisée. En dépit des termes ambigus de la circulaire, l'emploi d'une langue étrangère devrait alors être admise ».

[23] Cass. com., 11 mars 1997, Bull. civ. IV, n° 66 ; JCP G 1997, IV, n° 943 ; D. 1997, inf. rap. p. 111 (« dans les contrats internationaux de droit privé, les parties choisissent librement la langue dans laquelle elles rédigent leurs accords »).

[24] A.-M. Leroyer, « Langue française », J.-Cl. Commercial 2002, fasc. 1500, n°100

[25] Ainsi qu'aux « utilisateurs finaux », selon l'expression de la circulaire, ce qui peut poser des problèmes d'interprétation : v. C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, spéc. p.30 ; adde : A.-M. Leroyer, « Langue française », J.-Cl. Commercial 2002, fasc. 1500, n°19.

[26] u une personne exécutant une mission de service public (loi Toubon, préc., article 5 al.1er : « Quels qu'en soient l'objet et les formes, les contrats auxquels une personne morale de droit public où une personne privée exécutant une mission de service public sont parties sont rédigés en langue française. »).

[27] CJCE, 12 sept. 2000, n°C-366-98, Dalloz 2001, jurisprudence p.1458 : « Les art. 30 du Traité et 14 de la directive 79-112 s'opposent à ce qu'une réglementation nationale impose l'utilisation d'une langue déterminée pour l'étiquetage des denrées alimentaires, sans retenir la possibilité qu'une autre langue facilement comprise par les acheteurs soit utilisée ou que l'information de l'acheteur soit assurée par d'autres mesures ». Il faut noter néanmoins que l'affaire ayant concerné des « denrées alimentaires » il n'est pas certain que l'on puisse considérer cette jurisprudence comme directement applicable aux logiciels. Mais la décision est révélatrice de la méfiance du droit communautaire à l'égard de la « loi Toubon » (v. H. Claret, « La loi Toubon du 4 août 1994 est-elle conforme au droit communautaire ? », Cont. Conc. Cons. 2001, chron., n°5). De manière très évocatrice, MM. les professeurs Terré, Simler et Lequette déduisent de cette jurisprudence que « sur le territoire de la République française, nul n'est censé ignorer l'anglais » (F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, n°261 p.262).

[28] En particulier la licence CeCILL, inspirée de la licence GPL, et les licences Creative Commons. Sur ces dernières, v. à propos du travail de transposition, M. Dulong de Rosnay, « Le partage créatif, un système de gouvernance de la distribution d'oeuvres en ligne », RLDI 2005, 2, n° 59, p.35 ; et sur le problème de la traduction de ces licences, M. Clément-Fontaine, « Les licences Creative Commons chez les Gaulois », RLDI 2005, 1, n° 20, p.33.

[29] Nous songeons en particulier à la licence GNU GPL, la plus répandue dans le secteur du logiciel, à propos de laquelle la Free Software Foundation a toujours refusé qu'existe une traduction officielle.

[30] v. M. Vivant et al., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Lamy, 2005, n°849 ; v. aussi, plus généralement, sur les questions de consentement dans les contrats informatiques : H. Bitan, Contrats informatiques, Litec, 2002, n°52 et s.

[31] Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137.

[32] V. en ce sens, la remarque du professeur Gautrais : « Afin de traduire cet anglicisme, l'office de la langue française a introduit la notion de « contrat d'achat au clic ». Eu égard à l'incompréhension soulevée par ce néologisme, fort peu suivi, nous nous limiterons à l'expression originale. » (V. Gautrais, « La couleur du consentement électronique », Les Cahiers de Propriété intellectuelle 2004, vol.16, n°1, p.61, p.79, n. 72).

[33] Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, n°274.

[34] ., n°275. V. aussi pour la définition de ces notions : K. M. Das, « Forum-Selection Clauses in Consumer Clickwrap and Browsewrap Agreements and the Reasonably Communicated Test », Washington Law Review 2002, vol.77, 481, spéc. p.499-500.

[35] M. Clément-Fontaine, La licence publique générale gnu [logiciel libre], mémoire DEA Créations immatérielles et droit, 1999, p.22.

[36] En ce sens : ibid. (« Il n'est certainement pas concevable de conclure à une invalidité de principe de tel accord. Tout est une affaire d'espèce. ») ; Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. sur le « browsewrap » qui, selon cet auteur, « devrait pouvoir être accepté, pour autant que ses modalités garantissent bien une possibilité de prise de connaissance effective de la licence » (p.173).

[37] V., sur cette question, F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, n°124, p.132 et s.

[38] Cass. com., 21 mai 1951, Bull. civ. II, n°168, p.128.

[39] Cass. req., 29 mars 1938, DP 1939, 1, 5, note Voirin.

[40] La seule obligation substantielle du licencié est de redistribuer les œuvres dérivées à des conditions contractuelles identiques.

[41] En ce sens : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.173.

[42] L'ensemble des licences relatives à des logiciels comportent de telles clauses. Il en est de même des licences Creative Commons. En revanche, la licence Art Libre ne contient pas une telle disposition.

[43] V. Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.149.

[44] J. Huet, « De la "vente" de logiciel », in Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Mélanges Catala, Litec, 2001, p.799 ; Mackaay E., Le marché du progiciel - licence ou vente ?, Cahiers propr. intell., mai 1994, vol. 6, n° 3, p. 402

[45] J. Huet, De la « vente » de logiciel, in Le droit privé à la fin du XX^e siècle, Études Pierre Catala, Paris, Litec, 2001 p. 799, n° 5. En droit allemand, cette qualification a été retenue, en contradiction apparente avec la lettre du § 90 BGB, mais avec une justification avancée par la doctrine : le logiciel serait toujours lié à une chose corporelle, qu'il s'agisse d'un support de stockage ou de moyens de télécommunications.

[46] Ce qui est pratiqué aussi pour des logiciels libres : ainsi des « distributions » de logiciels accompagnant le système GNU-Linux commercialisées par exemple par les sociétés Mandrake, RedHat ou Suse.

[47] En ce sens, M. Vivant et al., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Lamy, 2005, n°818 ; et, spécifiquement sur les licences de logiciel libre, Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.146.

[48] M. Vivant et al., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Lamy, 2005, n°819

[49] « La durée du bail est un élément essentiel sur lequel doit s'être fait l'accord des parties ; à défaut, le bail n'est pas formé » : P. Malaurie, L. Aynès et P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, Defrénois, 2004, p.408 ; également : P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2005, n°6453.

[50] Contra, en faveur de la qualification de louage ou de commodat : C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, spéc. n°3 ; M. Clément-Fontaine, La licence publique générale gnu [logiciel libre], mémoire DEA Créations immatérielles et droit, 1999, p.16, qui estime justement qu'en l'espèce « la restitution (...( n'est pas un élément déterminant ». Mais la volonté de spécifier une durée, à notre avis, en est un, et apparaît clairement inexistante s'agissant des licences libres (v. p. ex. l'article 1 de l'Open Source Licence qui prévoit explicitement la vocation à la perpétuité du contrat).

[51] En ce sens, P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2005, n°5468 : « une objection sérieuse quant à la location réside dans le fait que les parties n'ont pas eu la volonté de limiter dans le temps les effets du contrat : or le bail est temporaire par définition même. »

[52] Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, p.148, n.368, ajoutant qu'une « limitation temporelle s'opposerait à l'esprit d'usage sans restriction qui caractérise les logiciels libres ».

[53] Opposé à cette qualification, J. Huet, De la « vente » de logiciel, in Le droit privé à la fin du XX^e siècle, Études Pierre Catala, Paris, Litec, 2001 p. 799. En faveur d'une telle analyse, à propos de la licence d'utilisation en général : F. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 2004, n°360, p.331: « ... les parties n'ont pas la volonté de limiter les effets du contrat dans le temps et l'utilisateur ne supporte aucune obligation de "restitution". Voilà qui différencie la licence du bail classique. En réalité, la singularité des règles applicables à la propriété intellectuelle devrait conduire à reconnaître à la licence d'utilisation le caractère d'un contrat sui generis, relevant de la famille des contrats innommés. » À propos des licences de progiciels : P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2005, n°5468. Et sur les licences libres : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, n°231 p.149 ; P.-P. Lemyre, Les logiciels libres sous l'angle de la responsabilité civile, Mémoire de Maîtrise en droit des technologies de l'information, Université de Montréal, 2002, n°72, p.28

[54] GPL, article 12 : « En aucun cas, sauf si la loi en vigueur l'exige ou si une convention écrite existe à ce sujet, aucun détenteur de droits d'auteur, ou aucune partie ayant le pouvoir de modifier et/ou de redistribuer le programme conformément aux autorisations ci-dessus, n'est responsable vis-à-vis du concessionnaire pour ce qui est des dommages, y compris tous dommages généraux, spéciaux, accidentels ou indirects, résultant de l'utilisation ou du programme ou de l'impossibilité d'utiliser le programme (y compris, mais sans limitation, la perte de données, ou le fait que des données sont rendues imprécises, ou encore les pertes éprouvées par le concessionnaire ou par des tiers, ou encore un manquement du programme à fonctionner avec tous autres programmes), même si ce détenteur ou cette autre partie a été avisé de la possibilité de tels dommages. »

[55] rticle 6 du contrat Creative Commons : « l'Offrant ne sera en aucun cas tenu responsable vis-à-vis de l'Acceptant, sur la base d'aucune théorie légale ni en raison d'aucun préjudice direct, indirect, matériel ou moral, résultant de l'exécution du présent Contrat ou de l'utilisation de l'œuvre. » Néanmoins, s'agissant d'œuvres « classiques », nous n'arrivons pas à nous figurer l'éventualité d'une telle situation. Cela explique sans doute que la licence Art Libre ne prévoie pas une telle clause. Aussi, s'agissant de la responsabilité, nous raisonnerons sur le cas de l'œuvre fonctionnelle qu'est le logiciel.

[56] Ce principe de liberté contractuelle est aussi de mise en common law : v. P.-P. Lemyre, Les logiciels libres sous l'angle de la responsabilité civile, Mémoire de Maîtrise en droit des technologies de l'information, Université de Montréal, 2002, spéc. n°88 et s.

[57] Cass. civ., 9 nov. 1915, H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 2, Dalloz, 2000, n°164.

[58] Cass. com., 15 juin 1959, ibid., n°165

[59] Dol ou faute intentionnelle : Cass. civ. 29 juin 1948, JCP 1949, II, n°4660 ; Cass. com, 15 juin 1959, préc.

[60] Appelé encore « espiogiciel » ou « spyware ». Exemple cité par M. Cool : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, n°300 p.187.

[61] C'est-à-dire le cas où le donneur de licence est professionnel et le preneur un consommateur ou un professionnel de spécialité différente

[62] Article L.132-1 al. 1 du Code de la consommation.

[63] Étant entendu que le logiciel pourra être livré à titre onéreux, mais dans ce cas le prix payé le sera au titre d'un autre contrat, de vente ou d'entreprise : la responsabilité pourra être reconnue au titre de ce dernier contrat. L'article 1er alinéa 2 de la licence GPL évoque ainsi la possibilité de rémunération pour l' « l'acte physique de transmission d'une copie » ou pour une garantie supplémentaire.

[64] Rép. Min. à Q.E. n°15677, JOAN 24 août 1998, p.4728 : la garde des sceaux, ministre de la justice, estime que « L'application de ce texte aux logiciels ne vise donc que les situations où ceux-ci seraient à l'origine directe d'une atteinte à la sécurité des personnes ou des biens, hypothèses pour le moins résiduelles. ». Contra : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, p.36 : « Il nous semble, bien au contraire, que la portée de ce texte n'est pas anecdotique en ce qui concerne les logiciels. De nombreux programmes sont en effet utilisés dans des domaines où un simple bogue pourrait porter atteinte à la sécurité des personnes (logiciels de navigation aéronautique, d'assistance, d'imagerie médicale, etc.) et des biens. »

[65] V. F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, p.599.

[66] L'article 1386-11 dispose en effet que « le producteur de la partie composante n'est pas non plus responsable s'il établit que le défaut est imputable à la conception du produit dans lequel cette partie a été incorporée ou aux instructions données par le producteur de ce produit ». V. : V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.11.

[67] Licence GPL, article 11 : « Sauf mention contraire écrite, les détenteurs du droit d'auteur et/ou les autres parties mettent le programme à disposition "en l'état", sans aucune garantie de quelque nature que ce soit, expresse ou implicite, y compris, mais sans limitation, les garanties implicites de commercialisation et de l'aptitude à un objet particulier. » Licence Creative Commons, article 5 b. : « A l'exception des situations expressément mentionnées dans le présent Contrat ou dans un autre accord écrit, ou exigées par la loi applicable, l'Oeuvre est mise à disposition en l'état sans garantie d'aucune sorte, qu'elle soit expresse ou tacite, y compris à l'égard du contenu ou de l'exactitude de l'Oeuvre. »

[68] Licence Creative Commons, article 5 a. : « (...( l'Offrant déclare de bonne foi qu'à sa connaissance et dans les limites d'une enquête raisonnable : 1. L'Offrant a obtenu tous les droits sur l'Oeuvre nécessaires pour pouvoir autoriser l'exercice des droits accordés par le présent Contrat, et permettre la jouissance paisible et l'exercice licite de ces droits, ceci sans que l'Acceptant n'ait aucune obligation de verser de rémunération ou tout autre paiement ou droits, dans la limite des mécanismes de gestion collective obligatoire applicables décrits à l'article 4(e) ; 2. L'Oeuvre n'est constitutive ni d'une violation des droits de tiers, notamment du droit de la propriété littéraire et artistique, du droit des marques, du droit de l'information, du droit civil ou de tout autre droit, ni de diffamation, de violation de la vie privée ou de tout autre préjudice délictuel à l'égard de toute tierce partie. »

[69] V. supra. V. en ce sens : V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.11

[70] En ce sens : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.182.

[71] V. P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, 2001, n°309.

[72] Ainsi de l'Open Source License, article 7 et de la licence Creative Commons.

[73] En matière de logiciel, un problème particulier peut se poser quant aux brevets, question que la version 3 de la licence GPL, en cours de rédaction, tentera de résoudre.

[74] M. Clément-Fontaine, La licence publique générale gnu [logiciel libre], mémoire DEA Créations immatérielles et droit, 1999, pp.37 et 38 ; Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.185 ; V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.15

[75] L'argument n'est pas uniquement d'ordre textuel : v. A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°482, spéc. p.392.

[76] H. Croze et Y. Bismuth, « Le contrat dit de licence de logiciel », JCP éd. E 1986, II, n° 14659, spéc. n°426 ; A. Lucas, Le droit de l'informatique, PUF, 1987, p.405, estimant qu' « il n'y a pas transmission d'un droit susceptible d'exploitation » ; A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°685.

[77] A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°492, p.400.

[78] CA Paris, 29 avril 1998, RIDA 1998, n°4, p.278 ; Cass. civ. 1ère, 23 janvier 2001, Comm. com. électr. 2001, comm. n°34, note C. Caron.

[79] À l'exception de la licence Open Source (OSL).

[80] A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°494

[81] C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, qui rappellent la jurisprudence « Perrier » : Cass. 1ère civ., 13 octobre 1993, Perrier, Dalloz 1994, p. 166, note P.-Y. Gautier ; RTDcom. 1994, p.272, obs. A . Françon : « [...] les dispositions de l'article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle régissent les seuls contrats consentis par l'auteur dans l'exercice de son droit d'exploitation, et non ceux que peuvent conclure les cessionnaires avec des sous-exploitants (...) ».

[82] V. p. ex. l'article 6 de la licence GPL. En outre, la licence Art libre prévoit expressément l'interdiction de sous-licences.

[83] Par ailleurs, un tiers pourrait se prévaloir du contrat sans y être partie, ce qui a pu être analysé comme une stipulation pour autrui : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, p.155 et s.

[84] C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, n°98.

[85] V. à propos du logiciel, F. de Patoul, « Logiciels libres et droit d'auteur : les droits moraux et les règles contractuelles », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.91, n°203 p .131 : « Le bénéficiaire d'une licence de logiciel libre s'engage à céder ses droits sur les modifications qu'il apporterait à l'œuvre en cas de distribution de la version modifiée du programme »

[86] Il s'agit d'une dérogation à la règle de l'article 1130 du Code civil selon laquelle « les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation ». Sur cette question, v. A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°504, p.411 et s.

[87] Ainsi par exemple des licences Creative Commons, dont une option prévoit néanmoins la conservation des termes de la licence.

[88] V. article 2, al.2 de la licence GPL : « Si des éléments identifiables de ce travail ne sont pas dérivés du Programme et peuvent être raisonnablement considérés comme indépendants, la présente Licence ne s'applique pas à ces éléments lorsque Vous les distribuez seuls. » La liaison entre les deux éléments logiciels se fera en effet de manière dynamique, en mémoire vive de l'ordinateur : v. P. Laurent, « Logiciels libres et droit d'auteur : naissance, titularité et exercice des droit patrimoniaux », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.23, pp.77 et s.

[89] Article L.121-2 CPI.

[90] Civ. 1ère, 5 juin 1984, Bull. civ. 1984, I, n°184 ; Dalloz 1985, inf. rap. 312, obs. Colombet : « L'exercice du droit moral par l'auteur de l'œuvre originale revêt un caractère discrétionnaire, de sorte que l'appréciation de la légitimité de cet exercice échappe au juge ».

[91] Nettement en ce sens : C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, n°10 ; comp., plus interrogatifs et concluant que « le débat est ouvert » : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, spéc. p.36. Contra, etsimant de manière étonnante que « la propriété revient à la communauté » : B. Egret et Y. Kaplun, « La nécessaire interprétation des licences relatives aux logiciels libres », RLDI 2006, 12, n° 265, p.51.

[92] C'est la distinction entre usage externe et usage interne, que l'on peut définir comme le fait que « l'entreprise peut intégrer du code GPL dans son code propriétaire sans se heurter au principe du copyleft, c'est-à-dire sans avoir à le rendre disponible au public, à partir du moment où le logiciel ainsi constitué n'est pas distribué à des tiers et reste au sein de l'entreprise » (B. Egret et Y. Kaplun, « La nécessaire interprétation des licences relatives aux logiciels libres », RLDI 2006, 12, n° 265, p.51).

[93] M. Vivant, « Logiciel 94: tout un programme? », JCP éd. G 1994, I, n° 3792.

[94] A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°381, p.312, concluant néanmoins que « l'analyse peut se recommander de solides arguments pratiques, mais elle paraît tout de même bien audacieuse eu égard au principe d'inaliénabilité du droit moral. » Dans un sens contraire, en droit belge : « Des renonciations partielles au droit de divulgation sont [...] autorisées » (F. de Patoul, « Logiciels libres et droit d'auteur : les droits moraux et les règles contractuelles », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.91, p.99).

[95] A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°427, p.347.

[96] Civ. 1ère 28 janvier 2003, Propr. Int. 2003, 7, p.165, obs. P. Sirinelli.

[97] H. Desbois, Le droit d'auteur en France, Dalloz, 1978, n°451, p.542.

[98] Loi n°94-361 du 10 mai 1994 (JORF 11 mai 1994), Loi portant mise en oeuvre de la directive (C.E.E.) n° 91-250 du Conseil des communautés européennes en date du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur et modifiant le Code de la propriété intellectuelle

[99] V., évoquant des situations possibles d'une telle atteinte : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, spéc. p.37.

[100] A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°419 ; en ce sens également, M. Vivant et al., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Lamy, 2005, n°209 (« il semble bien théorique que (les modifications( puissent finalement porter atteinte à l'honneur ou à la réputation de l'auteur ») ; comp. C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, spéc. n°10.

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-{{Ébauche}}
+{{ébauche (fr)}}
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 = Les licences libres =
-Les '''licences libres''', traduction de l'anglais '''free license''', sont des contrats de cession non exclusive de droit d'auteur. Ainsi, l'auteur, lors de la diffusion de son oeuvre va décider de lui adjoindre certains droits dont ils confèrent la jouissance à toute autre personne qui décidera de respecter la licence.
+Les '''licences libres''', traduction de l'anglais '''''free license''''', sont des [[contrat (fr)|contrats]] de cession non exclusive de [[droit d'auteur (fr)|droit d'auteur]]. Ainsi, l'auteur, lors de la diffusion de son œuvre va décider de lui adjoindre certains droits dont il confère la jouissance à toute autre personne qui décidera de respecter la licence.
-Les licences sont dites ''libres'' si elles confèrent quatre libertés aux personnes acceptant la licence :
+Tel qu'estimé par la ''Free Software Fondation'', les licences sont dites ''libres'' si elles confèrent quatre libertés aux personnes acceptant la licence :
 *Liberté 0 : La liberté d'exécuter le programme, pour tous les usages.
 *Liberté 1 : La liberté d'étudier le fonctionnement du programme.
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 Pour comparaison, un logiciel propriétaire normal ne permettra que l'usage limité du logiciel sur certaine machine seulement, de plus il gardera le code source caché.
-Ces licences sont juridiquement des [[contrat (fr)|contrats]] de licence non exclusive de droit d'auteur. L'auteur (un artiste, un informaticien, ou quiconque produit un travail soumis au droit d'auteur) n'a en aucun moment cédé son oeuvre, il en conserve la propriété afin d'en permettre la diffusion public.
+Ces licences sont juridiquement des [[contrat (fr)|contrats]] de licence non exclusive de [[droit d'auteur (fr)|droit d'auteur]]. L'auteur (un artiste, un informaticien, ou quiconque produit un travail soumis au droit d'auteur) n'a en aucun moment cédé son œuvre, il en conserve la [[propriété (fr)|propriété]] afin d'en permettre la diffusion publique.
-Ces licences, sous forme de [[contrat type (fr)|contrat type]], ont fait l'objet d'interrogations quant à leur validité. Cette polémique avait pour explication l'erreur de transposer et de traduire une problématique autour de concepts de droit nord-américain en [[France|droit français]]. Il s'agissait en particulier de savoir si la [[Licence GNU|GNU]] était une « license», c'est-à-dire un contrat spécial soumis à un régime fédéral dans le cadre des lois sur le copyright, ou si c'était un simplement un «&nbsp;contract&nbsp;» classique qui restait soumis au régime général des contrats américains, c'est-à-dire dépendant des spécificités locales du droit des contrats de chaque État. Les ''licenses'' américaines ne sont pas l'équivalent des licences que l'on connaît en droit français, plutôt que de conférer des droits aux utilisateurs, l'auteur s'engage à ne pas leur opposer ses droits (une permission est donnée, non un droit).
+Ces licences, sous forme de [[contrat type (fr)|contrat type]], ont fait l'objet d'interrogations quant à leur validité. Cette polémique avait pour explication l'erreur de transposer et de traduire une problématique autour de concepts de droit nord-américain en [[France|droit français]]. Il s'agissait en particulier de savoir si la [[Licence GNU GPL|GNU GPL]] était une « ''license'' », c'est-à-dire un contrat spécial soumis à un régime fédéral dans le cadre des lois sur le [[copyright]], ou si c'était simplement un «&nbsp;''contract''&nbsp;» classique qui restait soumis au régime général des contrats américains, c'est-à-dire dépendant des spécificités locales du droit des contrats de chaque [[État]]. Les ''licenses'' américaines ne sont pas l'équivalent des licences que l'on connaît en droit français, plutôt que de conférer des droits aux utilisateurs, l'auteur s'engage à ne pas leur opposer ses droits (une permission est donnée, non un droit).
-L'auteur continue à garder ses droits d'auteur sur son texte. Il pourra plus tard le republier sous une autre licence. Néanmoins, les effets du contrat subsisteront pour les oeuvres déjà diffusées.
+L'auteur continue à garder ses droits d'auteur sur son œuvre. Il pourra plus tard la republier sous une autre licence. Néanmoins, les effets du [[contrat (fr)|contrat]] subsisteront pour les celles déjà diffusées.
 = Les licences de gauche d'auteur =
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 *Applicabilité du droit français.
-La première question qu'il convient de se poser est celle du droit applicable. Certaines licences prévoient explicitement une loi applicable<ref>Ainsi de la licence QPL (loi norvégienne) et de la licence MPL (loi californienne) par exemple.</ref>, mais la grande majorité des licences n'apportent pas cette précision<ref>Dans ce dernier cas, il faudra se référer au lieu de la « prestation caractéristique » du contrat (Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, article 4). V. sur cette question les intéressants développements de C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28.</ref>. Notre étude étant circonscrite au droit français, nous admettrons l'hypothèse de son applicabilité et ainsi identifier les problèmes de licéité dans l'ordre juridique français. Avant d'envisager les questions relatives au droit d'auteur il nous faut commencer par présenter celles concernant le droit commun des obligations. Nous allons constater que les licences libres bousculent quelque peu le droit comuun tout en opérant une subversion du droit d'auteur.
+La première question qu'il convient de se poser est celle du droit applicable. Certaines licences prévoient explicitement une loi applicable<ref>Ainsi de la licence QPL (loi norvégienne) et de la licence MPL (loi californienne) par exemple.</ref>, mais la grande majorité des licences n'apportent pas cette précision<ref>Dans ce dernier cas, il faudra se référer au lieu de la « prestation caractéristique » du contrat (Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, article 4). V. sur cette question les intéressants développements de C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28.</ref>. Notre étude étant circonscrite au droit français, nous admettrons l'hypothèse de son applicabilité et ainsi identifier les problèmes de licéité dans l'ordre juridique français. Avant d'envisager les questions relatives au droit d'auteur il nous faut commencer par présenter celles concernant le droit commun des obligations. Nous allons constater que les licences libres bousculent quelque peu le droit commun tout en opérant une subversion du droit d'auteur.
 ==Droit commun==
 L'accord des volontés est nécessaire à la formation du contrat<ref>V., p. ex. : F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, p.105 et s.</ref>, et la question du consentement doit être posée , tandis que la disposition stipulant une exclusion de responsabilité est fréquente .
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 ====L'exclusion de responsabilité====
-Les clauses de non-responsabilité stipulées dans les licences libres visent à exclure toute responsabilité du fait de dommages causés par le logiciel<ref>GPL, article 12 : « En aucun cas, sauf si la loi en vigueur l'exige ou si une convention écrite existe à ce sujet, aucun  détenteur de droits d'auteur, ou aucune partie ayant le pouvoir de modifier et/ou de redistribuer le programme conformément aux autorisations ci-dessus, n'est responsable vis-à-vis du concessionnaire  pour ce qui est des dommages, y compris tous dommages généraux, spéciaux, accidentels ou  indirects, résultant de l'utilisation ou du programme ou de l'impossibilité d'utiliser le programme (y  compris, mais sans limitation, la perte de données, ou le fait que des données sont rendues  imprécises, ou encore les pertes éprouvées par le concessionnaire ou par des tiers, ou encore un  manquement du programme à fonctionner avec tous autres programmes), même si ce détenteur ou  cette autre partie a été avisé de la possibilité de tels dommages. »</ref> ou dû à l'utilisation d'une œuvre<ref>article 6 du contrat Creative Commons : « l'Offrant ne sera en aucun cas tenu responsable vis-à-vis de l'Acceptant, sur la base d'aucune théorie légale ni en raison d'aucun préjudice direct, indirect, matériel ou moral, résultant de l'exécution du présent Contrat ou de l'utilisation de l'œuvre. » Néanmoins, s'agissant d'œuvres « classiques », nous n'arrivons pas à nous figurer l'éventualité d'une telle situation. Cela explique sans doute que la licence Art Libre ne prévoie pas une telle clause. Aussi, s'agissant de la responsabilité, nous raisonnerons sur le cas de l'œuvre fonctionnelle qu'est le logiciel.</ref>. Le principe concernant la validité de ces clauses est celui de la reconnaissance de leur plein effet<ref>Ce principe de liberté contractuelle est aussi de mise en common law : v. P.-P. Lemyre, Les logiciels libres sous l'angle de la responsabilité civile, Mémoire de Maîtrise en droit des technologies de l'information, Université de Montréal, 2002, spéc. n°88 et s.</ref>. Alors que dans un premier temps la jurisprudence ne leur faisait jouer qu'un rôle de renversement de charge de la preuve<ref>Cass. civ., 9 nov. 1915, H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 2, Dalloz, 2000, n°164.</ref>, elles exonèrent désormais des fautes même prouvées dès lors qu'elles sont légères<ref>Cass. com., 15 juin 1959, ibid., n°165</ref>. Néanmoins, on ne peut s'exonérer de sa responsabilité lorsqu'on commet une faute lourde<ref>Dol ou faute intentionnelle : Cass. civ. 29 juin 1948, JCP 1949, II, n°4660 ; Cass. com, 15 juin 1959, préc.</ref>. Par exemple, le fait pour un programmeur d'un logiciel sous licence libre d'y insérer un logiciel espion<ref>Appelé encore « espiogiciel » ou « spyware ». Exemple cité par M. Cool : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, n°300 p.187.</ref> constituera une faute que la clause d'exclusion de garantie ne pourra couvrir. Par ailleurs, dans l'hypothèse où le droit de la consommation aurait vocation à s'appliquer<ref>C'est-à-dire le cas où le donneur de licence est professionnel et le preneur un consommateur ou un professionnel de spécialité différente</ref>, il nous semble que celui-ci serait sans incidence sur le contrat. La clause abusive créant, par définition, un « déséquilibre significatif »<ref>[[CCONSOfr:L132-1|Article L.132-1 al. 1 du [[Code de la consommation (fr)|Code de la consommation]].</ref>, elle sera difficilement reconnue s'agissant d'un contrat à titre gratuit<ref>Étant entendu que le logiciel pourra être livré à titre onéreux, mais dans ce cas le prix payé le sera au titre d'un autre contrat, de vente ou d'entreprise : la responsabilité pourra être reconnue au titre de ce dernier contrat. L'article 1er alinéa 2 de la licence GPL évoque ainsi la possibilité de rémunération pour l' « l'acte physique de transmission d'une copie » ou pour une garantie supplémentaire.</ref>. La question de l'application de la responsabilité des produits défectueux nous amène à considérer que le dommage corporel ou matériel causé par le seul logiciel est une hypothèse « pour le moins résiduelle »<ref>Rép. Min. à Q.E. n°15677, JOAN 24 août 1998, p.4728 : la garde des sceaux, ministre de la justice, estime que « L'application de ce texte aux logiciels ne vise donc que les situations où ceux-ci seraient à l'origine directe d'une atteinte à la sécurité des personnes ou des biens, hypothèses pour le moins résiduelles. ». Contra : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, p.36 : « Il nous semble, bien au contraire, que la portée de ce texte n'est pas anecdotique en ce qui concerne les logiciels. De nombreux programmes sont en effet utilisés dans des domaines où un simple bogue pourrait porter atteinte à la sécurité des personnes (logiciels de navigation aéronautique, d'assistance, d'imagerie médicale, etc.) et des biens. »</ref>. L'exécution d'un programme aura très rarement pour effet la destruction d'éléments matériels. L'atteinte à l'intégrité physique des personnes, à propos desquelles les clauses relatives à la réparation du préjudice corporel sont critiquables à l'égard d'un consommateur<ref>V. F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, p.599.</ref>, concernera des systèmes informatiques dont le logiciel n'est qu'un élément : un prestataire sera intervenu pour la conception générale de ce système, et il sera vraisemblablement possible d'estimer que le dommage n'est pas imputable au seul logiciel<ref>L'article 1386-11 dispose en effet que « le producteur de la partie composante n'est pas non plus responsable  s'il établit que le défaut est imputable à la conception du produit dans lequel cette partie a été  incorporée ou aux instructions données par le producteur de ce produit ». V. : V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.11.</ref>.
+Les clauses de non-responsabilité stipulées dans les licences libres visent à exclure toute responsabilité du fait de dommages causés par le logiciel<ref>GPL, article 12 : « En aucun cas, sauf si la loi en vigueur l'exige ou si une convention écrite existe à ce sujet, aucun  détenteur de droits d'auteur, ou aucune partie ayant le pouvoir de modifier et/ou de redistribuer le programme conformément aux autorisations ci-dessus, n'est responsable vis-à-vis du concessionnaire  pour ce qui est des dommages, y compris tous dommages généraux, spéciaux, accidentels ou  indirects, résultant de l'utilisation ou du programme ou de l'impossibilité d'utiliser le programme (y  compris, mais sans limitation, la perte de données, ou le fait que des données sont rendues  imprécises, ou encore les pertes éprouvées par le concessionnaire ou par des tiers, ou encore un  manquement du programme à fonctionner avec tous autres programmes), même si ce détenteur ou  cette autre partie a été avisé de la possibilité de tels dommages. »</ref> ou due à l'utilisation d'une œuvre<ref>article 6 du contrat Creative Commons : « l'Offrant ne sera en aucun cas tenu responsable vis-à-vis de l'Acceptant, sur la base d'aucune théorie légale ni en raison d'aucun préjudice direct, indirect, matériel ou moral, résultant de l'exécution du présent Contrat ou de l'utilisation de l'œuvre. » Néanmoins, s'agissant d'œuvres « classiques », nous n'arrivons pas à nous figurer l'éventualité d'une telle situation. Cela explique sans doute que la licence Art Libre ne prévoie pas une telle clause. Aussi, s'agissant de la responsabilité, nous raisonnerons sur le cas de l'œuvre fonctionnelle qu'est le logiciel.</ref>. Le principe concernant la validité de ces clauses est celui de la reconnaissance de leur plein effet<ref>Ce principe de liberté contractuelle est aussi de mise en common law : v. P.-P. Lemyre, Les logiciels libres sous l'angle de la responsabilité civile, Mémoire de Maîtrise en droit des technologies de l'information, Université de Montréal, 2002, spéc. n°88 et s.</ref>. Alors que dans un premier temps la jurisprudence ne leur faisait jouer qu'un rôle de renversement de charge de la preuve<ref>Cass. civ., 9 nov. 1915, H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 2, Dalloz, 2000, n°164.</ref>, elles exonèrent désormais des fautes même prouvées dès lors qu'elles sont légères<ref>Cass. com., 15 juin 1959, ibid., n°165</ref>. Néanmoins, on ne peut s'exonérer de sa responsabilité lorsqu'on commet une faute lourde<ref>Dol ou faute intentionnelle : Cass. civ. 29 juin 1948, JCP 1949, II, n°4660 ; Cass. com, 15 juin 1959, préc.</ref>. Par exemple, le fait pour un programmeur d'un logiciel sous licence libre d'y insérer un logiciel espion<ref>Appelé encore « espiogiciel » ou « spyware ». Exemple cité par M. Cool : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, n°300 p.187.</ref> constituera une faute que la clause d'exclusion de garantie ne pourra couvrir. Par ailleurs, dans l'hypothèse où le droit de la consommation aurait vocation à s'appliquer<ref>C'est-à-dire le cas où le donneur de licence est professionnel et le preneur un consommateur ou un professionnel de spécialité différente</ref>, il nous semble que celui-ci serait sans incidence sur le contrat. La clause abusive créant, par définition, un « déséquilibre significatif »<ref>[[CCONSOfr:L132-1|Article L.132-1]] al. 1 du [[Code de la consommation (fr)|Code de la consommation]].</ref>, elle sera difficilement reconnue s'agissant d'un contrat à titre gratuit<ref>Étant entendu que le logiciel pourra être livré à titre onéreux, mais dans ce cas le prix payé le sera au titre d'un autre contrat, de vente ou d'entreprise : la responsabilité pourra être reconnue au titre de ce dernier contrat. L'article 1er alinéa 2 de la licence GPL évoque ainsi la possibilité de rémunération pour l' « l'acte physique de transmission d'une copie » ou pour une garantie supplémentaire.</ref>. La question de l'application de la responsabilité des produits défectueux nous amène à considérer que le dommage corporel ou matériel causé par le seul logiciel est une hypothèse « pour le moins résiduelle »<ref>Rép. Min. à Q.E. n°15677, JOAN 24 août 1998, p.4728 : la garde des sceaux, ministre de la justice, estime que « L'application de ce texte aux logiciels ne vise donc que les situations où ceux-ci seraient à l'origine directe d'une atteinte à la sécurité des personnes ou des biens, hypothèses pour le moins résiduelles. ». Contra : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, p.36 : « Il nous semble, bien au contraire, que la portée de ce texte n'est pas anecdotique en ce qui concerne les logiciels. De nombreux programmes sont en effet utilisés dans des domaines où un simple bogue pourrait porter atteinte à la sécurité des personnes (logiciels de navigation aéronautique, d'assistance, d'imagerie médicale, etc.) et des biens. »</ref>. L'exécution d'un programme aura très rarement pour effet la destruction d'éléments matériels. L'atteinte à l'intégrité physique des personnes, à propos desquelles les clauses relatives à la réparation du préjudice corporel sont critiquables à l'égard d'un consommateur<ref>V. F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 2002, p.599.</ref>, concernera des systèmes informatiques dont le logiciel n'est qu'un élément : un prestataire sera intervenu pour la conception générale de ce système, et il sera vraisemblablement possible d'estimer que le dommage n'est pas imputable au seul logiciel<ref>L'article 1386-11 dispose en effet que « le producteur de la partie composante n'est pas non plus responsable  s'il établit que le défaut est imputable à la conception du produit dans lequel cette partie a été  incorporée ou aux instructions données par le producteur de ce produit ». V. : V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.11.</ref>.
 ====L'exclusion des garanties====
 Également omniprésente dans les licences libres, la question de la validité de la clause d'exclusion de toute garantie doit être examinée, au regard de la garantie des vices cachés<ref>Licence GPL, article 11 : « Sauf mention contraire écrite, les  détenteurs du droit d'auteur et/ou les autres parties mettent le programme à disposition "en l'état",  sans aucune garantie de quelque nature que ce soit, expresse ou implicite, y compris, mais sans limitation, les garanties implicites de commercialisation et de l'aptitude à un objet particulier. » Licence Creative Commons, article 5 b. : « A l'exception des situations expressément mentionnées dans le présent Contrat ou dans un autre accord écrit, ou exigées par la loi applicable, l'Oeuvre est mise à disposition en l'état sans garantie d'aucune sorte, qu'elle soit expresse ou tacite, y compris à l'égard du contenu ou de l'exactitude de l'Oeuvre. »</ref> et la garantie d'éviction<ref>Licence Creative Commons, article 5 a. : « (...( l'Offrant déclare de bonne foi qu'à sa connaissance et dans les limites d'une enquête raisonnable : 1. L'Offrant a obtenu tous les droits sur l'Oeuvre nécessaires pour pouvoir autoriser l'exercice des droits accordés par le présent Contrat, et permettre la jouissance paisible et l'exercice licite de ces droits, ceci sans que l'Acceptant n'ait aucune obligation de verser de rémunération ou tout autre paiement ou droits, dans la limite des mécanismes de gestion collective obligatoire applicables décrits à l'article 4(e) ; 2. L'Oeuvre n'est constitutive ni d'une violation des droits de tiers, notamment du droit de la propriété littéraire et artistique, du droit des marques, du droit de l'information, du droit civil ou de tout autre droit, ni de diffamation, de violation de la vie privée ou de tout autre préjudice délictuel à l'égard de toute tierce partie. »</ref>. La garantie des vices cachés, qui n'a pas de fondement légal étant donnée la qualification de contrat sui generis que nous avons opérée<ref>V. supra. V. en ce sens : V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.11</ref>, peut être rapidement exclue, notamment en raison de l'économie du contrat et de sa gratuité<ref>En ce sens : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.182.</ref>. La garantie d'éviction, que l'on peut rattacher à l'obligation générale de bonne foi<ref> V. P.-Y. Gautier, Propriété littéraire et artistique, PUF, 2001, n°309.</ref>, peut être du fait personnel ou du fait des tiers. La première signifie que l'auteur garantit qu'il n'a pas cédé précédemment le droit objet de la licence, tandis que la seconde va dans le sens d'une garantie d'une action en contrefaçon du fait de personnes extérieures au contrat. Les licences libres restent souvent muettes sur le sujet, mais certaines prévoient expressément une telle garantie<ref>Ainsi de l'Open Source License, article 7 et de la licence Creative Commons.</ref>. Étant donné le fondement de cette garantie, il n'est pas possible de l'exclure et il faut donc considérer qu'elle joue pleinement en toute hypothèse<ref>En matière de logiciel, un problème particulier peut se poser quant aux brevets, question que la version 3 de la licence GPL, en cours de rédaction, tentera de résoudre.</ref>, selon le droit commun<ref>M. Clément-Fontaine, La licence publique générale gnu [logiciel libre], mémoire DEA Créations immatérielles et droit, 1999, pp.37 et 38 ; Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, spéc. p.185 ; V. Sédallian, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net, p.15</ref>. Nous avons constaté que les hypothèses de nullité d'un contrat de licence libre étaient limitées. Néanmoins, certains problèmes de licéité au regard du droit commun demeurent. Ce constat risque d'être amplifié lors de la confrontation avec les principes du droit d'auteur.
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 ===Formalisme des cessions===
 ====Une cession non expressément limitée====
-Le premier alinéa de l'[[CPIfr:L131-3|article L.131-3]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] exige que « le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ». La disposition, d'ordre public, impose « un caractère formaliste très marqué »<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°492, p.400.</ref> ayant pour fondement la protection des auteurs. L'exigence s'applique bien aux licences libres, puisque le caractère gratuit de la cession est indifférent<ref>CA Paris, 29 avril 1998, RIDA 1998, n°4, p.278 ; Cass. civ. 1ère, 23 janvier 2001, Comm. com. électr. 2001, comm. n°34, note C. Caron.</ref>. Or, force est de constater que la plupart des licences libres<ref>À l'exception de la licence Open Source (OSL).</ref> ne délimitent pas l'étendue de la cession tel que la loi l'exige. Il faut donc en conclure que la [[nullité (fr)|nullité]] est encourue par ces contrats, [[nullité relative (fr)|nullité relative]] puisque le fondement de la règle est la protection de l'auteur<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, ''Traité de la propriété littéraire et artistique'', Litec, 2001, n°494</ref>. On a pu, en revanche, estimer que la cession des modifications exercées sur l'œuvre ne seront pas soumise au formalisme, celui-ci ne s'appliquant pas aux sous-cessions<ref>C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, qui rappellent la jurisprudence « Perrier » : Cass. 1ère civ., 13 octobre 1993, Perrier, Dalloz 1994, p. 166, note P.-Y. Gautier ; RTDcom. 1994, p.272, obs. A . Françon : « [...] les dispositions de l'article [[CPIfr:L131-3|L. 131-3]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] régissent les seuls contrats consentis par l'auteur dans l'exercice de son droit d'exploitation, et non ceux que peuvent conclure les cessionnaires avec des sous-exploitants (...) ».</ref>. L'analyse ne nous convainc pas dans la mesure où les licences prévoient que chaque personne acceptant la licence contracte directement avec l'auteur originaire<ref>V. p. ex. l'article 6 de la licence GPL. En outre, la licence Art libre prévoit expressément l'interdiction de sous-licences.</ref> : chaque auteur , en distribuant son œuvre accompagnée de la licence libre de son choix, effectue une offre de contracter à personne indéterminée<ref>Par ailleurs, un tiers pourrait se prévaloir du contrat sans y être partie, ce qui a pu être analysé comme une stipulation pour autrui : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, p.155 et s.</ref>. Alors que le formalisme n'est pas respecté, la question de la cession des œuvres futures constitue un autre écueil.
+Le premier alinéa de l'[[CPIfr:L131-3|article L.131-3]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] exige que « le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ». La disposition, d'ordre public, impose « un caractère formaliste très marqué »<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°492, p.400.</ref> ayant pour fondement la protection des auteurs. L'exigence s'applique bien aux licences libres, puisque le caractère gratuit de la cession est indifférent<ref>CA Paris, 29 avril 1998, RIDA 1998, n°4, p.278 ; Cass. civ. 1ère, 23 janvier 2001, Comm. com. électr. 2001, comm. n°34, note C. Caron.</ref>. Or, force est de constater que la plupart des licences libres<ref>À l'exception de la licence Open Source (OSL).</ref> ne délimitent pas l'étendue de la cession tel que la loi l'exige. Il faut donc en conclure que la [[nullité (fr)|nullité]] est encourue par ces contrats, [[nullité relative (fr)|nullité relative]] puisque le fondement de la règle est la protection de l'auteur<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, ''Traité de la propriété littéraire et artistique'', Litec, 2001, n°494</ref>. On a pu, en revanche, estimer que la cession des modifications exercées sur l'œuvre ne sera pas soumise au formalisme, celui-ci ne s'appliquant pas aux sous-cessions<ref>C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, qui rappellent la jurisprudence « Perrier » : Cass. 1ère civ., 13 octobre 1993, Perrier, Dalloz 1994, p. 166, note P.-Y. Gautier ; RTDcom. 1994, p.272, obs. A . Françon : « [...] les dispositions de l'article [[CPIfr:L131-3|L. 131-3]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]] régissent les seuls contrats consentis par l'auteur dans l'exercice de son droit d'exploitation, et non ceux que peuvent conclure les cessionnaires avec des sous-exploitants (...) ».</ref>. L'analyse ne nous convainc pas dans la mesure où les licences prévoient que chaque personne acceptant la licence contracte directement avec l'auteur originaire<ref>V. p. ex. l'article 6 de la licence GPL. En outre, la licence Art libre prévoit expressément l'interdiction de sous-licences.</ref> : chaque auteur , en distribuant son œuvre accompagnée de la licence libre de son choix, effectue une offre de contracter à personne indéterminée<ref>Par ailleurs, un tiers pourrait se prévaloir du contrat sans y être partie, ce qui a pu être analysé comme une stipulation pour autrui : Y. Cool, « Aspects contractuels des licences de logiciels libres : les obligations de la liberté », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.137, p.155 et s.</ref>. Alors que le formalisme n'est pas respecté, la question de la cession des œuvres futures constitue un autre écueil.
 ====Une cession sur œuvre future====
 Un certain nombre de licences libres, particulièrement celles portant sur des logiciels, adoptent le principe du copyleft, que l'on peut traduire par principe de « viralité » ou de contamination, en vertu duquel l'adaptation de l'œuvre n'est autorisée qu'à condition qu'elle soit redistribuée sous la même licence. Le professeur Caron analyse ce mécanisme de « reversement » des œuvres dérivées en une « renonciation à un droit futur, illicite au regard du droit commun »<ref>C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, n°98.</ref>. Celle-ci ne valant pas cession, l'auteur originel n'a aucun droit à redistribuer la version modifiée, l'œuvre dérivée. Il est pourtant possible de concevoir l'opération comme un engagement à céder les droits sur les modifications<ref>V. à propos du logiciel, F. de Patoul, « Logiciels libres et droit d'auteur : les droits moraux et les règles contractuelles », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.91, n°203 p .131 : « Le bénéficiaire d'une licence de logiciel libre s'engage à céder ses droits sur les modifications qu'il apporterait à l'œuvre en cas de distribution de la version modifiée du programme »</ref>. L'acceptant qui effectue des modifications se serait engagé, de par la licence, à céder ses droits sur l'œuvre dérivée qu'il créerait, engagement tombant sous le coup de l'[[CPIfr:L131-1|article L.131-1]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]. En effet, selon cette disposition, « la cession globale des œuvres futures est nulle »<ref>Il s'agit d'une dérogation à la règle de l'[[CCfr:1130|article 1130]] du [[Code civil (fr)|Code civil]] selon laquelle « les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation ». Sur cette question, v. A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°504, p.411 et s.</ref>. Pourtant, le licencié effectuant une modification de l'œuvre est autorisé par l'auteur de l'œuvre première, et n'a pas d'obligation générale de « reverser » ses droits sur l'œuvre modifiée. Il en est ainsi, évidemment, des licences libres ne prévoyant pas une telle obligation<ref>Ainsi par exemple des licences Creative Commons, dont une option prévoit néanmoins la conservation des termes de la licence.</ref>. De plus, en matière de logiciel, le licencié peut distribuer son apport de manière séparée, et donc s'affranchir de la licence libre<ref>V. article 2, al.2 de la licence GPL : « Si des éléments identifiables de ce travail ne sont pas dérivés du Programme et peuvent être raisonnablement considérés comme indépendants, la présente Licence ne s'applique pas à ces éléments lorsque Vous les distribuez seuls. » La liaison entre les deux éléments logiciels se fera en effet de manière dynamique, en mémoire vive de l'ordinateur : v. P. Laurent, « Logiciels libres et droit d'auteur : naissance, titularité et exercice des droit patrimoniaux », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.23, pp.77 et s.</ref>. Il reste que celui qui a apporté des modifications au logiciel et souhaite le redistribuer n'a généralement pas le choix du régime des droits sur sa création en vertu d'un contrat qu'il a accepté antérieurement. S'il s'agit d'un  élément fondamental du fonctionnement des licences libres, ce mécanisme est assurément en contradiction avec les règles impératives du code de la propriété intellectuelle. Il est vraisemblable que le constat soit analogue s'agissant du droit moral.
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 Le principe du droit de divulgation consiste en ce que l'auteur « détermine le procédé de divulgation et fixe les conditions de celle-ci »<ref>[[CPIfr:L121-2|Article L.121-2]] CPI.</ref>, et est applicable aussi bien en matière de logiciel qu'en matière d'œuvres « classiques ». Il s'agit d'un droit absolu<ref>Civ. 1ère, 5 juin 1984, Bull. civ. 1984, I, n°184 ; Dalloz 1985, inf. rap. 312, obs. Colombet : « L'exercice du droit moral par l'auteur de l'œuvre originale revêt un caractère discrétionnaire, de sorte que l'appréciation de la légitimité de cet exercice échappe au juge ».</ref>. Il peut donc valablement mettre en échec les termes de la licence selon lesquels l'auteur d'une œuvre logicielle dérivée doit « reverser » son œuvre selon les mêmes termes contractuels que ceux auxquels est soumise l'œuvre originale, en vertu du principe de contamination du copyleft. Autrement dit, toute la mécanique du logiciel libre pourrait être mise en échec par cet exercice du droit de ne pas divulguer, impliquant le « non reversement » de la création dérivée à la « communauté »<ref>Nettement en ce sens : C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, n°10 ; comp., plus interrogatifs et concluant que « le débat est ouvert » : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, spéc. p.36. Contra, etsimant de manière étonnante que « la propriété revient à la communauté » : B. Egret et Y. Kaplun, « La nécessaire interprétation des licences relatives aux logiciels libres », RLDI 2006, 12, n° 265, p.51.</ref>. Cette analyse ne nous convainc pas. Tout d'abord, l'idée de « reversement à la communauté », bien que présente dans l'esprit des membres de cette communauté, ne figure pas au titre des obligations contractuelles. En effet, l'obligation de divulguer le code source ne concerne que la redistribution à l'égard d'un tiers choisi par le licencié, non à une « communauté » que l'on serait bien en peine de définir. Ainsi l'obligation née du principe de copyleft n'existe que dans l'hypothèse d'une redistribution du logiciel : il est possible de modifier le logiciel et de le conserver pour soi-même, ce qui est parfaitement valable pour des sociétés commerciales, même de taille importante<ref>C'est la distinction entre usage externe et usage interne, que l'on peut définir comme le fait que « l'entreprise peut intégrer du code GPL dans son code propriétaire sans se heurter au principe du copyleft, c'est-à-dire sans avoir à le rendre disponible au public, à partir du moment où le logiciel ainsi constitué n'est pas distribué à des tiers et reste au sein de l'entreprise » (B. Egret et Y. Kaplun, « La nécessaire interprétation des licences relatives aux logiciels libres », RLDI 2006, 12, n° 265, p.51).</ref>. Ce n'est donc pas le principe de la divulgation qui est concerné, mais sa modalité : dans l'hypothèse où le licencié décide de divulguer le logiciel modifié, la licence lui demande de ne pas se contenter de distribuer le code objet mais aussi de divulguer le code source, sous les mêmes conditions contractuelles. Il reste que, cette précision faite, l'atteinte au droit de divulgation est bien réelle, bien qu'on ait pu considérer que la règle constituait « une absurdité économique dans le contexte qui est celui de la création logicielle »<ref>M. Vivant, « Logiciel 94: tout un programme? », JCP éd. G 1994, I, n° 3792.</ref> et qu'elle « ne cadre pas avec l'esprit des dispositions légales gouvernant la matière »<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°381, p.312, concluant néanmoins que « l'analyse peut se recommander de solides arguments pratiques, mais elle paraît tout de même bien audacieuse eu égard au principe d'inaliénabilité du droit moral. » Dans un sens contraire, en droit belge : « Des renonciations partielles au droit de divulgation sont [...] autorisées » (F. de Patoul, « Logiciels libres et droit d'auteur : les droits moraux et les règles contractuelles », in Les logiciels libres face au droit, Cahiers du CRID, Bruylant, 2005, p.91, p.99).</ref>.
 ====Droit au respect et autorisation des modifications====
-Un intérêt majeur du système des licences libres est d'autoriser les modifications de l'œuvre que l'on soumet au [[contrat (fr)|contrat]]. Pourtant, le droit au respect de l'œuvre s'opposerait à ce qu'une telle autorisation soit valablement donnée. Il semble néanmoins qu'il « présente un caractère moins impérieux que les autres prérogatives relevant du droit moral »<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, ''Traité de la propriété littéraire et artistique'', Litec, 2001, n°427, p.347.</ref>. Pourtant, la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] est venue rappeler fermement que « l'inaliénabilité du droit au respect de l'œuvre, principe d'ordre public, s'oppose à ce que l'auteur abandonne au cessionnaire, de façon préalable et générale, l'appréciation exclusive des utilisation, diffusion, adaptation, retrait, adjonction et changement auxquels il plairait à ce dernier de procéder »<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX2003X01X01X00028X000 Civ. 1ère 28 janvier 2003]], Propr. Int. 2003, 7, p.165, obs. P. Sirinelli.</ref>. On ne peut en effet concevoir que l'auteur accepte a priori des modifications de son œuvre que, par définition, il ne connaît pas encore : « seules sont valides les ratifications, c'est-à-dire les approbations, les renonciations données en pleine connaissance de cause, a posteriori. »<ref>H. Desbois, Le droit d'auteur en France, Dalloz, 1978, n°451, p.542.</ref> La situation est quelque peu différente s'agissant des logiciels. L'[[CPIfr:L121-7|article L.121-7]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]], issu de la [[JORF:HRUX9400185L|Loi du 10 mai 1994]]<ref>Loi n°94-361 du 10 mai 1994 ([[Journal officiel de la République française|JORF]] 11 mai 1994), ''Loi portant mise en oeuvre de la [[directive (eu)|directive]] (C.E.E.) n° 91-250 du Conseil des communautés européennes en date du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur et modifiant le [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]''</ref>, restreint le droit au respect de l'auteur d'un logiciel à l'atteinte à son honneur et à sa réputation. En conséquence, si la clause de licence libre portant sur un logiciel et stipulant l'autorisation de modifier le programme n'est pas en elle-même dénuée d'effet, elle trouve une limite légale. On peut se demander s'il ne s'agit pas d'une limite purement de principe : la notion d'atteinte à l'honneur ou à la réputation d'un programmeur informatique reste à définir<ref>V., évoquant des situations possibles d'une telle atteinte : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, spéc. p.37.</ref> et peut être à raison considérée comme constituant « une prérogative toute symbolique »<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°419 ; en ce sens également, M. Vivant et al., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Lamy, 2005, n°209 (« il semble bien théorique que (les modifications( puissent finalement porter atteinte à l'honneur ou à la réputation de l'auteur ») ; comp. C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, spéc. n°10.</ref>. La réalité de l'atteinte peut donc être mise en doute à propos du logiciel. L'obstacle du droit au respect reste néanmoins entier concernant les œuvres soumise au droit commun  du droit d'auteur. La légitimité des licences libres peut donc être sérieusement mise en cause. Pourtant, force est de constater que c'est une pratique qui est destinée à subsister.
+Un intérêt majeur du système des licences libres est d'autoriser les modifications de l'œuvre que l'on soumet au [[contrat (fr)|contrat]]. Pourtant, le droit au respect de l'œuvre s'opposerait à ce qu'une telle autorisation soit valablement donnée. Il semble néanmoins qu'il « présente un caractère moins impérieux que les autres prérogatives relevant du droit moral »<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, ''Traité de la propriété littéraire et artistique'', Litec, 2001, n°427, p.347.</ref>. Pourtant, la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] est venue rappeler fermement que « l'inaliénabilité du droit au respect de l'œuvre, principe d'ordre public, s'oppose à ce que l'auteur abandonne au cessionnaire, de façon préalable et générale, l'appréciation exclusive des utilisation, diffusion, adaptation, retrait, adjonction et changement auxquels il plairait à ce dernier de procéder »<ref>[http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX2003X01X01X00028X000 Civ. 1ère 28 janvier 2003], Propr. Int. 2003, 7, p.165, obs. P. Sirinelli.</ref>. On ne peut en effet concevoir que l'auteur accepte a priori des modifications de son œuvre que, par définition, il ne connaît pas encore : « seules sont valides les ratifications, c'est-à-dire les approbations, les renonciations données en pleine connaissance de cause, a posteriori. »<ref>H. Desbois, Le droit d'auteur en France, Dalloz, 1978, n°451, p.542.</ref> La situation est quelque peu différente s'agissant des logiciels. L'[[CPIfr:L121-7|article L.121-7]] du [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]], issu de la [[JORF:HRUX9400185L|Loi du 10 mai 1994]]<ref>Loi n°94-361 du 10 mai 1994 ([[Journal officiel de la République française|JORF]] 11 mai 1994), ''Loi portant mise en oeuvre de la [[directive (eu)|directive]] (C.E.E.) n° 91-250 du Conseil des communautés européennes en date du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur et modifiant le [[Code de la propriété intellectuelle (fr)|Code de la propriété intellectuelle]]''</ref>, restreint le droit au respect de l'auteur d'un logiciel à l'atteinte à son honneur et à sa réputation. En conséquence, si la clause de licence libre portant sur un logiciel et stipulant l'autorisation de modifier le programme n'est pas en elle-même dénuée d'effet, elle trouve une limite légale. On peut se demander s'il ne s'agit pas d'une limite purement de principe : la notion d'atteinte à l'honneur ou à la réputation d'un programmeur informatique reste à définir<ref>V., évoquant des situations possibles d'une telle atteinte : C. Rojinsky et V. Grynbaum, « Les licences libres et le droit français », Propriétés Intellectuelles 2002, 4, p.28, spéc. p.37.</ref> et peut être à raison considérée comme constituant « une prérogative toute symbolique »<ref>A. Lucas et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2001, n°419 ; en ce sens également, M. Vivant et al., Lamy Droit de l'informatique et des réseaux, Lamy, 2005, n°209 (« il semble bien théorique que (les modifications( puissent finalement porter atteinte à l'honneur ou à la réputation de l'auteur ») ; comp. C. Caron, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556, spéc. n°10.</ref>. La réalité de l'atteinte peut donc être mise en doute à propos du logiciel. L'obstacle du droit au respect reste néanmoins entier concernant les œuvres soumise au droit commun  du droit d'auteur. La légitimité des licences libres peut donc être sérieusement mise en cause. Pourtant, force est de constater que c'est une pratique qui est destinée à subsister.
 =Notes et références=
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 *Caron, Christophe, « Les licences de logiciels dits « libres » à l'épreuve du droit d'auteur français », Dalloz 2003, chron., p.1556
-*Clément-Fontaine, Mélanie, ''La licence publique générale gnu [logiciel libre]'', mémoire DEA Créations immatérielles et droit, Montpellier, 1999
+*Clément-Fontaine, Mélanie, ''[http://crao.net/gpl/gpl.html La licence publique générale gnu [logiciel libre]]'', mémoire DEA Créations immatérielles et droit, Montpellier, 1999
 *-- «Les licences Creative Commons chez les Gaulois », RLDI 2005, 1, n° 20, p.33
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 *Sédallian, Valérie, « Garanties et responsabilités dans les logiciels libres », Juriscom.net, 1er septembre 2002, www.juriscom.net
+=Liens externes=
+{{Moteur (fr)|licence libre}}
 =Voir aussi=
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 ****[[Licence CeCILL (fr)|La licence CeCILL]]
 ***''copyleft réduit''
 ****[[Licence GNU LGPL|La licence GNU LGPL]]
 ****Licence MPL
@@ Ligne 149 : / Ligne 152 : @@
 ****Licence X
 ***''Licence libres avec contrepartie''
-****Licence Apache (pas SIOUX)
+****Licence Apache
 <br/>
 *'''Licences ''Free Content'''''

Licence libre (fr) : Différence entre versions

Version actuelle en date du 29 août 2007 à 07:24

Sommaire

Les licences libres

Les licences de gauche d'auteur

Genèse du phénomène

Une utilisation originale du droit d'auteur

Problèmes de licéité en droit français

Droit commun

Le problème du consentement

La langue du contrat

La question de l'acceptation

Responsabilité et garanties

L'exclusion de responsabilité

L'exclusion des garanties

Droit d'auteur

Formalisme des cessions

Une cession non expressément limitée

Une cession sur œuvre future

Droit moral

Droit de divulgation et copyleft

Droit au respect et autorisation des modifications

Notes et références

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