Doctrine (fr) : Différence entre versions
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| − | Dans le fameux ''Vocabulaire juridique'' de l'[[Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française|Association Henri Capitant]] | + | Dans le fameux ''Vocabulaire juridique'' de l'[[Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française|Association Henri Capitant]], la doctrine est définie en quatre points : |
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:Lact. ''docrina'', de ''docere'': enseigner. | :Lact. ''docrina'', de ''docere'': enseigner. | ||
| − | #Opinion | + | #Opinion communément professée par ceux qui enseignent le Droit (''communis opinio doctorum''), ou même ceux qui, sans enseigner, écrivent sur le Droit.<ref>Selon cette définition, tous les contributeurs de Jurispedia seraient membres de la Doctrine, quelles que soient leur formation, leurs titres, leur compétence et leur statut. Un petit peu de modestie devrait être de rigueur, car ''en pratique'', la doctrine est un cercle restreint de professeurs, maîtres de conférences, docteurs, [[Avocat (fr)|avocats]], [[Magistrat (fr)|magistrats]] ou [[Notaire (fr)|notaires]], ''publiant'' dans des revues spécialisées faisant ''autorité''. Néanmoins, ainsi que l'indique le Professeur François Terré, "''pour être membre de celle-ci, il n'est pas nécessaire d'être docteur en droit''" (références ci-après). Quel ennui ce serait en effet que de ne lire que la prose des docteurs !</ref>. En ce sens, doctrine s'oppose à [[Jurisprudence (fr)|juriprudence]]. V. ''doctrinal, autorité, source''. |
#Ensemble des ouvrages juridiques. Syn. ''littérature'' (mais c'est un germanisme du XX<sup>e</sup> s.). | #Ensemble des ouvrages juridiques. Syn. ''littérature'' (mais c'est un germanisme du XX<sup>e</sup> s.). | ||
| − | #Ensemble des auteurs d'ouvrages juridiques. Syn. les ''auteurs'', les ''interprètes'' (mais les tribunaux peuvent être compris dans les interprètes). | + | #Ensemble des auteurs d'ouvrages juridiques. Syn. les ''auteurs'', les ''interprètes'' (mais les [[Tribunal (fr)|tribunaux]] peuvent être compris dans les interprètes). |
| − | #En des sens restreints : opinion exprimée sur une question de Droit particulière. En ce sens, peut désigner les motifs de droit sur lesquels repose une décision de justice (ex. la doctrine d'un arrêt); conception développée au sujet d'une institution ou d'un problème juridique. En ce sens, peut désigner des une affirmation de principe émanent de gouvernants; ex. la doctrine | + | #En des sens restreints : opinion exprimée sur une question de Droit particulière. En ce sens, peut désigner les [[Motifs (fr)|motifs]] de droit sur lesquels repose une décision de justice (ex. la doctrine d'un [[arrêt (fr)|arrêt]]); conception développée au sujet d'une institution ou d'un problème juridique. En ce sens, peut désigner des une affirmation de principe émanent de gouvernants; ex. la doctrine Monroe en [[Droit international public]]. NB: il semble que les trois termes - ''thèse'', ''théorie'', doctrine - puissent se classer selon la généralité croissante de l'objet (une doctrine touche davantage aux principes, à la philosophie; ex. les doctrines du [[Droit naturel]]). V. ''raisonnement juridique, science, interprétation, technique juridique'' ». |
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| − | Ces très riches définitions ouvrent des voies de réflexion, et suggèrent des développements sur les ''sources'' du droit, la ''méthode'', la ''valeur'' et la ''portée'' de la doctrine. Des développements comparatifs | + | Ces très riches définitions ouvrent des voies de réflexion, et suggèrent des développements sur les ''sources'' du droit, la ''méthode'', la ''valeur'' et la ''portée'' de la doctrine. Des développements comparatifs pourraient montrer comment la doctrine est envisagée dans le monde. |
= Éléments historiques = | = Éléments historiques = | ||
| − | La doctrine a réellement pris sa place à l'époque romaine, avec les plaidoyers de jurisconsultes, tels ceux de [[Cicéron]] au Ier siècle av. J.-C.<ref>Voir | + | La doctrine a réellement pris sa place à l'époque romaine, avec les plaidoyers de jurisconsultes, tels ceux de [[Cicéron]] au Ier siècle av. J.-C.<ref>Voir [http://agora.qc.ca/mot.nsf/Dossiers/Ciceron Cicéron] dans l'[http://agora.qc.ca/ ''Encyclopédie de L'Agora'']</ref>, les consultations des deuxième et troisième siècles, reprises par [[Justinien]] (Institutes, 533, Digeste, 534 et Code, 534)<ref>Terré, François, ''Introduction générale au droit'', précis ''Dalloz'', 6<sup>ème</sup> éd., Paris : Dalloz, 2003, 609 p. n° 147. ISBN 2-247-05114-6, n° 147, attribuant, selon l' ''Enchidrion'' de Pomponius, la "fondation du droit civil " à trois juristes du 2<SUP>e</SUP> siècle avant notre ère: Manlius Manilius, Marcus Iunus Brutus et (sans doute le plus connu, qui forma Cicéron), Publius Muciuas Saevola.</ref>, sans omettre [[Julien]] (codification de l'Édit du préteur, 131), [[Gaius]], au II<SUP>e</SUP> siècle, [[Papinien]], en 212, [[Ulpien]], en 223, et le [[Code Théodosien]] sous le Bas-Empire, en 438<ref>Cf. Lévy, Jean-Philippe, et Casataldo, André Précis ''Dalloz'' d'Histoire du droit civil, 2002, ISBN 2-247-04766-1.</ref>. |
M. le Professeur François Terré, Membre de l'Institut, rappelle opportunément<ref>''Op. cit., ibid.''</ref> que les bases du [[Code Napoléon]], dans le ''Discours préliminaire de [[Portalis, Jean Étienne Marie|Portalis]]'' sont fondées sur le rapprochement des ''sentences des tribunaux et des doctrines des auteurs'', lesquelles ne se confondant pas, et que selon l'éminent Jurisconsulte "''c'est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application''". Il existe par ailleurs "''un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines qui s'apure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires. Il est trop heureux que la jurisprudence (lato sensu)<ref>En ''[[Common law]]'', ''Jurisprudence'' signifie ''Philosophy of Law''.</ref> forme une science qui puisse fixer le talent, flatter l'amour propre et éveiller l'émulation''" <ref>Basdevant-Gaudemet Brigitte, et Gaudemet J., Introduction historique au droit, XIII<SUP>e</SUP>-XX<SUP>e</SUP> siècles, [[Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence]], 2000, p. 384</ref>". | M. le Professeur François Terré, Membre de l'Institut, rappelle opportunément<ref>''Op. cit., ibid.''</ref> que les bases du [[Code Napoléon]], dans le ''Discours préliminaire de [[Portalis, Jean Étienne Marie|Portalis]]'' sont fondées sur le rapprochement des ''sentences des tribunaux et des doctrines des auteurs'', lesquelles ne se confondant pas, et que selon l'éminent Jurisconsulte "''c'est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application''". Il existe par ailleurs "''un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines qui s'apure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires. Il est trop heureux que la jurisprudence (lato sensu)<ref>En ''[[Common law]]'', ''Jurisprudence'' signifie ''Philosophy of Law''.</ref> forme une science qui puisse fixer le talent, flatter l'amour propre et éveiller l'émulation''" <ref>Basdevant-Gaudemet Brigitte, et Gaudemet J., Introduction historique au droit, XIII<SUP>e</SUP>-XX<SUP>e</SUP> siècles, [[Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence]], 2000, p. 384</ref>". | ||
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L'Ancien Droit français, n'en a pas moins laissé des empreintes après la Révolution, sous les plumes de [[Beaumanoir, Philippe de Rémi, sire de|Beaumanoir]] (Coutumes de Beauvaisis, 1283), de [[Ableiges, Jacques d'|Jacques d'Ableiges]] (Le grand coutumier de France, 1380), de [[Dumoulin, Charles|Dumoulin]] au XVIe siècle, de [[Pothier, Robert-Joseph|Pothier]] (1699-1772), ou encore d'écrivains et juristes tels que [[Beaumarchais, Pierre-Augustin Caron de|Beaumarchais]] et [[Montesquieu, Charles Louis de Secondat de|Montesquieu]] au XVIII<SUP>e</SUP> siècle, pour ne citer que les plus célèbres. | L'Ancien Droit français, n'en a pas moins laissé des empreintes après la Révolution, sous les plumes de [[Beaumanoir, Philippe de Rémi, sire de|Beaumanoir]] (Coutumes de Beauvaisis, 1283), de [[Ableiges, Jacques d'|Jacques d'Ableiges]] (Le grand coutumier de France, 1380), de [[Dumoulin, Charles|Dumoulin]] au XVIe siècle, de [[Pothier, Robert-Joseph|Pothier]] (1699-1772), ou encore d'écrivains et juristes tels que [[Beaumarchais, Pierre-Augustin Caron de|Beaumarchais]] et [[Montesquieu, Charles Louis de Secondat de|Montesquieu]] au XVIII<SUP>e</SUP> siècle, pour ne citer que les plus célèbres. | ||
| − | Le XIX<SUP>e</SUP> siècle est naturellement marqué par les codifications napoléoniennes; le Code civil des Français est à ce point respecté que la doctrine en suit la lettre sans grande considération de la jurisprudence naissante. C'est le temps de l' '' | + | Le XIX<SUP>e</SUP> siècle est naturellement marqué par les codifications napoléoniennes; le Code civil des Français est à ce point respecté que la doctrine en suit la lettre sans grande considération de la jurisprudence naissante. C'est le temps de l' ''[[École de l'exégèse]]''<ref>Rémy, Philippe, « Éloge de l'exégèse », ''Droits'', 1985, n°1, p. 115 et s.</ref>, étudiant les articles du Code Napoléon pour en extraire, par cette méthode, des principes généraux. Cette fidélité au texte est lisible dans l'oeuvre de Troplong, de Toullier, de Demolombe ou de Laurent. Comme le note M. François Terré, bien que respectueux de la méthode interprétative, Aubry et Rau, dans leur ''Cours de droit civil (1838-1847)'', ces deux célèbres Professeurs sont parvenus à transcender l'exégèse pour construire des ''théories'' dont l'écho résonne encore en ce début du XXI<SUP>e</SUP> siècle.<ref>F. Therré, ''Introduction générale au droit'', ''op. cit.'', n° 151.</ref> |
| − | A l'ornière des XIX<SUP>e</SUP> et XX<SUP>e</SUP> siècles, la doctrine s'est désemparée du Code pour mieux investir les prétoires; ainsi sont apparues les "notes" ou "commentaires" d'arrêts, fondés non plus seulement sur la matrice juridique napoléonienne, mais enrichie par la sociologie, la philosophie, l'économie et le droit comparé, notamment<ref>Cf. Jamin, Christophe, L'oubli et la science, regard partiel sur l'évolution de la doctrine privatiste à la charnières des XIX<SUP>e</SUP> et XX<SUP>e</SUP> siècles, ''Revue trimestrielle de droit civil, 1994, 815 et s.</ref>. | + | A l'ornière des XIX<SUP>e</SUP> et XX<SUP>e</SUP> siècles, la doctrine s'est désemparée du Code pour mieux investir les prétoires; ainsi sont apparues les "notes" ou "commentaires" d'arrêts, fondés non plus seulement sur la matrice juridique napoléonienne, mais enrichie par la sociologie, la philosophie, l'économie et le droit comparé, notamment<ref>Cf. Jamin, Christophe, « L'oubli et la science, regard partiel sur l'évolution de la doctrine privatiste à la charnières des XIX<SUP>e</SUP> et XX<SUP>e</SUP> siècles », ''Revue trimestrielle de droit civil'', 1994, 815 et s.</ref>. |
Les auteurs contemporains ont fait de la "doctrine" un sujet à la mode: la doctrine écrit sur la doctrine. Les rédacteurs du Traité de droit civil, sous la direction de Jacques Ghesin, Introduction générale, préviennent que cette attitude peut sembler égocentrique<ref>Cf. La bibliographie, n°573 de l'ouvrage</ref>. Il faut en effet s'en défier et telle n'est pas la démarche entreprise dans cette contribution pédagogique. | Les auteurs contemporains ont fait de la "doctrine" un sujet à la mode: la doctrine écrit sur la doctrine. Les rédacteurs du Traité de droit civil, sous la direction de Jacques Ghesin, Introduction générale, préviennent que cette attitude peut sembler égocentrique<ref>Cf. La bibliographie, n°573 de l'ouvrage</ref>. Il faut en effet s'en défier et telle n'est pas la démarche entreprise dans cette contribution pédagogique. | ||
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=Notion ''lato sensu'' de doctrine= | =Notion ''lato sensu'' de doctrine= | ||
| − | Outre les ouvrages d'universitaires, il faut compter sur les travaux des magistrats<ref>Cf. Zoller, Élisabeth, ''Grands arrêts de la [[Cour suprême (us)|Cour suprême des États-Unis]]'', Puf, 2000, ISBN 2-13-050790-5</ref>, certainement moins bien répandus qu'aux [[États-Unis d'Amérique]]<ref>Autre considération: le ''[[Common law]]'' anglo-américain est entièrement prétorien, historiquement, ce sont les juges qui forgèrent la doctrine, et aujourd'hui encore, en droit anglais la ''ratio decidendi'' de la décision, découlant généralement des ''precedents'', peut-être renversée à terme par les ''[[Obiter dictum|obiter dicta]]'' et opinions dissidentes de juges dans d'autres causes: ils ont, lorsqu'ils sont suffisamment argumentés, une ''persuasive authority'': Traité de droit civil de J. Ghestin, Introduction générale (v. bibliographie), n° 573</ref>, par exemple, ou, suivant les préceptes d'Alexis de Tocqueville, le système constitutionnel confère aux juges un ''pouvoir'' équivalant aux pouvoirs exécutif et parlementaire, tandis qu'en France il n'est question que d' ''autorité'' judiciaire, réminiscence du rejet de l'Ancien droit et des arrêts de règlement (le juge législateur) que la révolution française a fait disparaître... dans une certaine mesure<ref>Cf. Resp.civ. & Assur., 1999, n° hors-série, 7-8bis, intitulé "Doctrine de la Cour de cassation"</ref>. | + | Outre les ouvrages d'universitaires, il faut compter sur les travaux des magistrats<ref>Cf. Zoller, Élisabeth, ''Grands arrêts de la [[Cour suprême (us)|Cour suprême des États-Unis]]'', Puf, 2000, ISBN 2-13-050790-5</ref>, certainement moins bien répandus qu'aux [[États-Unis d'Amérique]]<ref>Autre considération: le ''[[Common law]]'' , par rapport au ''[[Statute law]]'' et à l'''[[Equity]]'', anglo-américain est entièrement prétorien, historiquement, ce sont les juges qui forgèrent la doctrine, et aujourd'hui encore, en droit anglais la ''ratio decidendi'' de la décision, découlant généralement des ''precedents'', peut-être renversée à terme par les ''[[Obiter dictum|obiter dicta]]'' et opinions dissidentes de juges dans d'autres causes: ils ont, lorsqu'ils sont suffisamment argumentés, une ''persuasive authority'': Traité de droit civil de J. Ghestin, Introduction générale (v. bibliographie), n° 573</ref>, par exemple, ou, suivant les préceptes d'Alexis de Tocqueville, le système constitutionnel confère aux juges un ''pouvoir'' équivalant aux pouvoirs exécutif et parlementaire, tandis qu'en France il n'est question que d' ''autorité'' judiciaire, réminiscence du rejet de l'Ancien droit et des arrêts de règlement (le juge législateur) que la révolution française a fait disparaître... dans une certaine mesure<ref>Cf. Resp.civ. & Assur., 1999, n° hors-série, 7-8bis, intitulé "Doctrine de la Cour de cassation"</ref>. |
| − | Il n'en reste pas moins que les arrêts de Hautes juridictions, surtout les ''arrêts de principe''<ref>V. la série des Grands arrêts, p. ex. en matière civile, par [[Capitant, Henri]], repris par Terré, François et Lequette, Yves</ref>, les conclusions des avocats généraux ou autres membres du ministère public, celles des commissaires du gouvernement auprès du [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]], le plus souvent publiées, apportent énormément à la | + | Il n'en reste pas moins que les arrêts de Hautes juridictions, surtout les ''[[arrêt de principe (fr)|arrêts de principe]]''<ref>V. la série des Grands arrêts, p. ex. en matière civile, par [[Capitant, Henri]], repris par Terré, François et Lequette, Yves</ref>, les conclusions des avocats généraux ou autres membres du ministère public, celles des commissaires du gouvernement auprès du [[Conseil d'État (fr)|Conseil d'État]], le plus souvent publiées, apportent énormément à la doctrine<ref>En ce sens, Ghestin, Jacques et ''alii'', Traité précité, ''ibid'', ajoutant - les travaux du Comité national d'éthique; - le Rapport annuel de la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]], - les thèses de doctorat, - les opinions juridiques exprimées à l'occasion d'un procès, - les enseignements, dès lors que de façon différée, ils donnent le ''savoir'' aux juristes, ainsi que les - opinions émises par des ''[[amicus curiae]]'' (amis de la Cour, personnes savantes dans leur domaine, invitées par les magistrats, leur apportant une opinion , qui ne les lie pas -fréquemment entendues en matière de bioéthique p. ex.-).</ref>. |
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| − | Quelle place la doctrine occupe-t-elle dans la [[hiérarchie des normes]]? Tout est question de ''méthode'': pour certains, force est de constater qu'en aucun cas une doctrine, même majoritaire voire unanime, ne doit influencer le juge à moins qu'il ne s'approprie l'entier raisonnement du ou des auteur(s) l'ayant ''influencé''<ref>En ce sens, v. F. Terré, Introduction générale au droit, ''op. cit.'', n° 153, La doctrine n'a pas force de loi</ref> dans le respect de la loi. Contra: J. Ghetin et alii, "la doctrine est une source du droit", ''op. cit. | + | Quelle place la doctrine occupe-t-elle dans la [[hiérarchie des normes]]? Tout est question de ''méthode'': pour certains, force est de constater qu'en aucun cas une doctrine, même majoritaire voire unanime, ne doit influencer le juge à moins qu'il ne s'approprie l'entier raisonnement du ou des auteur(s) l'ayant ''influencé''<ref>En ce sens, v. F. Terré, Introduction générale au droit, ''op. cit.'', n° 153, La doctrine n'a pas force de loi</ref> dans le respect de la loi.<ref> Contra: J. Ghetin et alii, "la doctrine est une source du droit", ''op. cit., n° 574 et s</ref>.Cela n'est pas infréquent, mais il faut "''que la doctrine assume sa fonction d'oracle et d'augure du droit positif, afin de veiller à rendre le droit plus cohérent et mieux adéquat aux exigences sociales''".<ref>Houteiff, D., obs. ''RTD. civ'' 2003, p. 185.</ref>. En revanche, la doctrine peut être un "''guide''" pour les magistrats<ref>V. l'Oeuvre de Saleilles et Josserand en matière de responsabilité du fait des choses, [[CCfr:1384|article 1384]], al. 1<sup>er</sup> du [[Code civil (fr)|Code civil]] (Cf. Jestaz, Philippe, et Jamin, Christophe: Doctrine et jurisprudence: cent ans après; F. Terré, ''op. cit.'', n° 154)</ref>, ainsi que pour le législateur... au besoin pour l'empêcher de "nuire"<ref>Cf. Terré, François et Outin-Adam, Codifier est un art difficile (à propos d'un..."Code de commerce"), ''Dalloz'' 1994, ''Chronique'', p. 99 et s</ref>, ou de l'aider à améliorer l'état du droit<ref>rôle du Doyen [[Carbonnier, Jean|Jean Carbonnier]] depuis les années 1960</ref>. Le droit est une ''science'' plus qu'un art<ref>Encore que l'adage romain ''jus est ars boni et aequi'' soit particulièrement bienvenu</ref>, même si de prestigieux auteurs signent des ouvrages d'une qualité rare dans les sciences humaines. Mais il s'agit d'une science approximative, en ce sens que la doctrine se préoccupe souvent de questions polémiques, et qu'elle prête à ''controverses''<ref>V. F. Terré, ''op. cit.'', n° 155, Atias, Christian, La controverse doctrinale dans le mouvement du droit comparé, ''Revue de Recherche Juridique'' 1983-3, p. 427 et s., du même: la controverse et l'enseignement du droit, ''Ann. hist. fac. droit.'', 2-1985, p. 110 et s.; Jestaz, Philippe, Déclin de la doctrine? ''Droits'' n°20-1994, p. 85 et s.; Molfessis, Nicolas, ''RTD civ.'' 2003, p. 161 et s.. Jamin Christophe, La rupture de l'Ecole et du Palais dans le mouvement des idées, ''Mélanges Moury'', 1998, t.1, p. 69 et s.; pour un exemple de sérieuse controverse récente, cf. Jestaz, Philippe et Jamin, Christophe, L'entité doctrinale française, ''Dalloz'' 1997, ''chronique'', p. 167 et s.; contra: Aynès, Laurent, Gautier, Pierre-Yves, et Terré, François, Antithèse de "l'entité": à propos d'une opinion sur la doctrine, ''Dalloz'' 1997, ''chronique'', p. 229 et s.</ref>. |
| − | ==Source du droit | + | ==Source du droit ou force de loi?== |
| − | Affirmer que la doctrine est "source du droit" paraît assez hautain de la part d'auteurs de doctrine. Néanmoins, sans elle, des revirements de jurisprudence ainsi que des sources d'inspiration pour le législateur, | + | Affirmer que la doctrine est "source du droit" paraît assez hautain de la part d'auteurs de doctrine. Néanmoins, sans elle, des revirements de jurisprudence n'auraient jamais eu lieu, ainsi que des sources d'inspiration pour le législateur, par exemple au [[Assemblée nationale (fr)|Palais Bourbon]] ou au [[Sénat (fr)|Palais du Luxembourg]], (loi sur les accidents de la circulation, 1985), tirée des prétoires et, avant eux, des recherches d'auteurs de doctrine. On peut citer également la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat, proposée par Demogue et adoptée par la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]]. De fait, le Code civil du Québec de 1994 s'est essentiellement nourri de doctrine française en matière d'obligations contractuelles, dont celle de J. Ghestin en cette discipline. Pour M. F.Terré, "il n'en reste pas moins que la doctrine est consubstantielle au droit"<ref>Citant notamm. Marmisse, Anne, Le rôle de la doctrine dans l'élaboration et l'évolution de la responsabilité civile délictuelle au XX<SUP>e</SUP> siècle: Les Petites Affiches, 19-20 septembre 2002</ref>.La doctrine serait davantage '''un guide''' pour les tribunaux et le législateur, mais n'a pas force de loi. Il faut réserver ici les travaux doctrinaux transnationaux, tels ceux de l'[[Institut international pour l'unification du droit privé]] qui a proposé des points clés en matière de contrats du commerce international: les [[Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international|Principes d'UNIDROIT]] (1994-2006). |
==Rôle de la doctrine== | ==Rôle de la doctrine== | ||
'''Tout d'abord''', elle vise à la ''transmission du savoir juridique'', en forgeant les juristes de demain ou, en formation continue, en renforçant la connaissance de l'état du droit par les professionnels de celui-ci. Aussi les auteurs, professeurs et maîtres de conférences, participent-ils à nombre de conférences, fort rémunératrices au demeurant...Dans le même esprit, la doctrine est ''consultée'', spécialement en droit des affaires; s'ouvrent alors outre-prétoires une sorte de ''disputatio'' au sens romain du terme, celle-là même que les avocats appliquent à la barre ou dans leurs plaidoyers, mais à un niveau scientifique probablement supérieur.<br/> | '''Tout d'abord''', elle vise à la ''transmission du savoir juridique'', en forgeant les juristes de demain ou, en formation continue, en renforçant la connaissance de l'état du droit par les professionnels de celui-ci. Aussi les auteurs, professeurs et maîtres de conférences, participent-ils à nombre de conférences, fort rémunératrices au demeurant...Dans le même esprit, la doctrine est ''consultée'', spécialement en droit des affaires; s'ouvrent alors outre-prétoires une sorte de ''disputatio'' au sens romain du terme, celle-là même que les avocats appliquent à la barre ou dans leurs plaidoyers, mais à un niveau scientifique probablement supérieur.<br/> | ||
'''Ensuite''', la doctrine a un rôle de ''mise en ordre''<ref>F. Terré, Introduction générale au droit, ''op. cit.'', n° 155: "Au-dessus des composantes du droit".</ref> des décisions de justice, des lois, des arrêtés, bref, du droit, en le rendant ''savant''.<br/> | '''Ensuite''', la doctrine a un rôle de ''mise en ordre''<ref>F. Terré, Introduction générale au droit, ''op. cit.'', n° 155: "Au-dessus des composantes du droit".</ref> des décisions de justice, des lois, des arrêtés, bref, du droit, en le rendant ''savant''.<br/> | ||
| − | '''Enfin''', la doctrine est source de ''principes'' qui seront repris ultérieurement par la jurisprudence voire le législateur compte tenu de leur pertinence; on peut lui prêter un rôle d' ''avant-garde'' mais aussi de ''garde-fous'', contre les décisions iniques et les lois injustes. Pour M. F. Terré, "''Le rôle de la doctrine est d'autant plus irremplaçable qu'on peut à la rigueur imaginer un système juridique sans lois ou sans coutume ou sans jurisprudence, mais qu'on ne peut imaginer un système juridique sans doctrine, car c'est qui fait prendre conscience de leur propre existence''"<ref>Op.cit., eod loc.</ref>. | + | '''Enfin''', la doctrine est source de ''principes'' qui seront repris ultérieurement par la jurisprudence voire le législateur compte tenu de leur pertinence; on peut lui prêter un rôle d' ''avant-garde''<ref>par exemple en matière d'arbitrage commercial international, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation vise non une règle de droit mais ''les principes d'autonomie de la clause compromissoire et de compétence-compétence'', issus de la pensée de Berthold Goldman, Emmanuel Gaillard et Philippe Fouchard, entre autres</ref> mais aussi de ''garde-fous'', contre les décisions iniques et les lois injustes. Pour M. F. Terré, "''Le rôle de la doctrine est d'autant plus irremplaçable qu'on peut à la rigueur imaginer un système juridique sans lois ou sans coutume ou sans jurisprudence, mais qu'on ne peut imaginer un système juridique sans doctrine, car c'est elle qui fait prendre conscience de leur propre existence''"<ref>Op.cit., eod loc.</ref>. |
==Critiques de la doctrine== | ==Critiques de la doctrine== | ||
| − | La remise en cause par certains "[[droit positif|positivistes]]" du rôle de la doctrine procède du désir d'effacement de celle-ci au profit des sources formelles du droit. Selon un auteur, "les juristes sont en réalité des illusionnistes"<ref>M. Boudot, "Le dogme de la solution unique, Contribution à une théorie de la doctrine en droit privé", th. Aix-en-Provence, 1999.</ref>... Cela laisse songeur. Les causes réelles des critiques proviennent en réalité d'universitaires contre leurs collègues. Non sans présupposés sociaux ou politiques. Pour remédier à cet ethnocentrisme juridique, les Professeurs J. Ghestin et ''alii'' suggèrent de sonder plus en profondeur la sociologie | + | La remise en cause par certains "[[droit positif|positivistes]]" du rôle de la doctrine procède du désir d'effacement de celle-ci au profit des sources formelles du droit. Selon un auteur, "les juristes sont en réalité des illusionnistes"<ref>M. Boudot, "Le dogme de la solution unique, Contribution à une théorie de la doctrine en droit privé", th. Aix-en-Provence, 1999.</ref>... Cela laisse songeur. Les causes réelles des critiques proviennent en réalité d'universitaires contre leurs collègues. Non sans présupposés sociaux ou politiques. Pour remédier à cet ethnocentrisme juridique, les Professeurs J. Ghestin et ''alii'' suggèrent de sonder plus en profondeur la sociologie juridique, la philosophie du droit, le droit comparé et l'économie<ref>Op. cit., n° 579.</ref>. A l'époque moderne, selon ces auteurs, le Palais se désintéresserait de plus en plus des opinions doctrinales. Tel n'est pas notre avis quant au droit prospectif, nombre de magistrats des juridictions prêtent assistance, en matière internationale ou arbitrale, par exemple, aux travaux de la doctrine. S'il reste vrai que la Cour suprême semble n'écouter qu'elle-même et bien évidemment la loi, non les professeurs,<ref>Cf. A. Touffait, (Proc. gén. hon. près la C. de cass.) ''Conclusions d'un praticien'' (à l'étude comparative des cours judiciaires suprêmes, Revue internationale de droit comparé 1978.473: "''il n'y a que les noms de quelques professeurs, qu'on (sic) compte sur les doigts d'une seule main, qui passent la rampe dans une discussion à la [[Cour de cassation (fr)|Cour de cassation]] et aucun dont l'autorité serait invoquée dans un arrêt''" (cité in J. Ghestin et ''alii'', Introduction générale, préc., n° 579, note 50).</ref>, il paraît exagéré d'affirmer "''qu'il y a aujourd'hui une incontestable et sans doute regrettable inflation des publications doctrinales''"<ref>J. Ghestin et ''alii'', id., ibid., p. 535</ref>. Propos fort peu encourageants pour celles et ceux qui entendent participer à cette entreprise gigantesque même si immodeste de ''rationaliser'' la science du droit au bénéfice des justiciables et des étudiants. |
=Notes et références= | =Notes et références= | ||
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=Bibliographie= | =Bibliographie= | ||
| − | * | + | * [[Ableiges, Jacques d'|Jacques d'Ableiges]], ''[[BNF:30001076|Le grand coutumier de France]]'', (1380), réédition Paris : A. Durand, 1868, 848 p, disponible en téléchargement sur le site Gallica |
| − | + | * Cornu, Gérard (dir.) Malinvaud, Philippe (préface), Association Henri Capitant,''Vocabulaire juridique'', 7<sup>ème</sup> éd. Paris : Presses universitaires de France, 2005, 970 p. ISBN 2130550975 | |
| − | *Cornu, Gérard (dir.) Malinvaud, Philippe (préface), Association Henri Capitant,''Vocabulaire juridique'', 7<sup>ème</sup> éd. Paris : Presses universitaires de France, 2005, 970 p. ISBN 2130550975 | + | * Beaumanoir, Philippe de Rémi (1250-1296), ''Coutumes de Beauvaisis. Texte critique publié avec une introduction, un glossaire et une table analytique, par Salmon, Amédée, Paris : A. et J. Picard, 1970 (rééd), 2 volumes 513 & 554p. |
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| − | *Beaumanoir, Philippe de Rémi (1250-1296), ''Coutumes de Beauvaisis. Texte critique publié avec une introduction, un glossaire et une table analytique, par Salmon, Amédée, Paris : A. et J. Picard, 1970 (rééd), 2 volumes 513 & 554p. | + | |
**Les deux tomes de l'édition 1899-1900 sont disponibles en téléchargement sur le site [[BNF:31289178|Gallica]] | **Les deux tomes de l'édition 1899-1900 sont disponibles en téléchargement sur le site [[BNF:31289178|Gallica]] | ||
| + | * Doucet, Jean-Paul, [http://ledroitcriminel.free.fr/la_science_criminelle/articles/doctrine_source_droit.htm ''La doctrine est-elle une source du droit ?''] | ||
| + | * Ghestin, Jacques, Goubeaux, Gilles, avec le concours de Muriel Fabre-Magnan, ''Traité de droit civil, Introduction générale'', 4ème éd., Paris : LGDJ, 1994, 891 p. ISBN 2-275-00512-9 | ||
| + | * Jestaz, Philippe. Jamin, Christophe, ''La doctrine'', Paris : Dalloz, 2004, 314 p. ISBN 2-247-04895-1 | ||
| + | * Malaurie, Philippe, ''Anthologie de la pensée juridique (2e ed.)'', Paris, [[Cujas]], 2000, 376p. ISBN 2254013017 | ||
| + | * Terré, François, ''Introduction générale au droit'', précis [[Dalloz]], 6ème éd., 2003, ISBN 2-24-705114-6. | ||
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=Articles et ouvrages spécialisés= | =Articles et ouvrages spécialisés= | ||
| − | *David, René, La doctrine, la raison, l'équité, ''Revue de recherche juridique'' 1986, pp. 118-127. | + | *David, René, La doctrine, la raison, l'équité, ''Revue de recherche juridique'' 1986, pp. 118-127. {{ISSN|0249-8731}} |
*Bonecase, J., La pensée juridique de 1804 à l'heure présente, 2 vol., Bordeaux : Delmas, 1933 | *Bonecase, J., La pensée juridique de 1804 à l'heure présente, 2 vol., Bordeaux : Delmas, 1933 | ||
| − | *Chevallier, J., « Doctrine juridique », ''Droit et société'', 2002, n° 50, p. 103 et s. | + | *Chevallier, J., « Doctrine juridique », ''Droit et société'', 2002, n° 50, p. 103 et s. {{ISSN|0769-3362}} |
*Oppetit, Bruno, « Le droit a-t-il encore un avenir au Collège de France? », ''L'avenir du droit : mélanges en hommage à François Terré'', Paris : 1999, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-Classeur, p. 111 et s. ISBN 2-247-03642-2 (Dalloz), ISBN 2-13-050142-7 (P.U.F.), ISBN 2-7110-0037-0 (Éditions du Juris-Classeur) | *Oppetit, Bruno, « Le droit a-t-il encore un avenir au Collège de France? », ''L'avenir du droit : mélanges en hommage à François Terré'', Paris : 1999, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-Classeur, p. 111 et s. ISBN 2-247-03642-2 (Dalloz), ISBN 2-13-050142-7 (P.U.F.), ISBN 2-7110-0037-0 (Éditions du Juris-Classeur) | ||
*Gaudemet, Jean, Le temps de l'historien des institutions, ''L'avenir du droit : mélanges en hommage à François Terré'', Paris : 1999, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-Classeur, p. 95 et s. | *Gaudemet, Jean, Le temps de l'historien des institutions, ''L'avenir du droit : mélanges en hommage à François Terré'', Paris : 1999, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-Classeur, p. 95 et s. | ||
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*Malaurie, Philippe, « Les grands juristes », ''L'unité du droit : mélanges en hommage à Roland Drago'', Paris : Economica, 1996, p. 79 et s. ISBN 2-7178-3055-3 | *Malaurie, Philippe, « Les grands juristes », ''L'unité du droit : mélanges en hommage à Roland Drago'', Paris : Economica, 1996, p. 79 et s. ISBN 2-7178-3055-3 | ||
*Picard, E., « ''Science du droit'' ou doctrine juridique », ''L'unité du droit : mélanges en hommage à Roland Drago'', Paris : Economica, 1996, p. 119 et s. | *Picard, E., « ''Science du droit'' ou doctrine juridique », ''L'unité du droit : mélanges en hommage à Roland Drago'', Paris : Economica, 1996, p. 119 et s. | ||
| − | *Gautier, Pierre-Yves, « Portrait d'un portraitiste : à propos d'une galerie de grands jurisconsultes », ''Revue trimestrielle de droit civil'', 1996, p. 333 et s. (sur la première édition de l'Anthologie de la pensée juridique de Ph. Malaurie). | + | *Gautier, Pierre-Yves, « Portrait d'un portraitiste : à propos d'une galerie de grands jurisconsultes », ''Revue trimestrielle de droit civil'', 1996, p. 333 et s. (sur la première édition de l'Anthologie de la pensée juridique de Ph. Malaurie). {{ISSN|0397-9873}} |
*Centre d'histoire du droit et de recherches inter-normatives de Picardie, Centre universitaire de recherches administratives et politiques (Amiens), ''La doctrine juridique'', Paris : Presses universitaires de France, 1993, 287 p. ISBN 2-13-045943-9 | *Centre d'histoire du droit et de recherches inter-normatives de Picardie, Centre universitaire de recherches administratives et politiques (Amiens), ''La doctrine juridique'', Paris : Presses universitaires de France, 1993, 287 p. ISBN 2-13-045943-9 | ||
*''Droits'', Doctrine et recherches en droit, avril 1995. | *''Droits'', Doctrine et recherches en droit, avril 1995. | ||
| − | *Blancher, R., « La doctrine face à la création du droit par le juge », ''Gazette du Palais'', 28 avril 1981. | + | *Blancher, R., « La doctrine face à la création du droit par le juge », ''Gazette du Palais'', 28 avril 1981. {{ISSN|0242-6331}} |
*Bredin, Jean-Denis, « Remarques sur la Doctrine », ''Mélanges offerts à Pierre Hébraud'', Toulouse : Université des sciences sociales, 1981, 961 p. | *Bredin, Jean-Denis, « Remarques sur la Doctrine », ''Mélanges offerts à Pierre Hébraud'', Toulouse : Université des sciences sociales, 1981, 961 p. | ||
| − | *Batiffol, Henri, « La responsabilité de la doctrine dans la création du droit », ''Revue de Recherche Juridique'', 1981, p. 175. | + | *Batiffol, Henri, « La responsabilité de la doctrine dans la création du droit », ''Revue de Recherche Juridique'', 1981, p. 175. {{ISSN|0249-8731}} |
| − | *Atias, Christian, « La mission de la doctrine universitaire en droit privé », ''JCP'' 1980.I.2999. | + | *Atias, Christian, « La mission de la doctrine universitaire en droit privé », ''JCP'' 1980.I.2999. {{ISSN|0242-5777}} |
*Gautier, Pierre-Yves, Les articles fondateurs (réflexions sur la doctrine), ''in Le droit privé à la fin du XXe siècle'', Etudes offertes à Pierre Catala, Litec, ISBN 2-7111-3288-9, p. 255 et s. | *Gautier, Pierre-Yves, Les articles fondateurs (réflexions sur la doctrine), ''in Le droit privé à la fin du XXe siècle'', Etudes offertes à Pierre Catala, Litec, ISBN 2-7111-3288-9, p. 255 et s. | ||
| − | *Mouly, « La doctrine, source d'unification internationale du droit », ''Revue internationale de droit comparé'', 1986, p. 351. | + | *Mouly, « La doctrine, source d'unification internationale du droit », ''Revue internationale de droit comparé'', 1986, p. 351. {{ISSN|0035-3337}} |
| + | *Journée Henri, Léon et Jean Mazeaud, La responsabilité civile, Actes du colloque du 16 décembre 2004, Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française - Université Paris II Panthéon-Assas, Les Petites Affiches n° 174 du 31 août 2006. | ||
=Voir aussi= | =Voir aussi= | ||
*[[Grands juristes : France|Biographies de juristes français]] | *[[Grands juristes : France|Biographies de juristes français]] | ||
| − | *[[ | + | *[[Source du droit (fr)|Les sources du droit français]] |
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| + | * [[Doctrine]] | ||
| + | |||
| + | =Liens externes= | ||
| + | *[http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/doctrine.php Définition de la doctrine] sur le [http://www.dictionnaire-juridique.com/ Dictionnaire du droit privé français] par Serge Braudo. | ||
| + | ==Revues accessibles en ligne== | ||
| + | *[http://www.persee.fr/listIssues.do?key=ridc Revue internationale de droit comparé], ''sur [http://www.persee.fr Persée], le portail de revues scientifiques en sciences humaines et sociales''. | ||
| + | *[http://www.persee.fr/listIssues.do?key=rfsp Revue Française de sciences politiques], ''sur [http://www.persee.fr Persée], le portail de revues scientifiques en sciences humaines et sociales''. | ||
| + | *[http://www.reds.msh-paris.fr/publications/revue/revue-en-ligne.htm La revue Droit & Société en ligne]. | ||
| + | *Certains articles en ligne de la ''[http://www.iblj.com/fr-0-10/rdai-1/2/Iblj.html Revue de droit des affaires internationales]'' (R.D.A.I) / ''International Business Law Journal'' (I.B.L.J.). {{ISSN|0753-275X}} | ||
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France > Sources du droit
Sommaire
Définitions
Dans le fameux Vocabulaire juridique de l'Association Henri Capitant, la doctrine est définie en quatre points :
- « Doctrine
- Lact. docrina, de docere: enseigner.
- Opinion communément professée par ceux qui enseignent le Droit (communis opinio doctorum), ou même ceux qui, sans enseigner, écrivent sur le Droit.[1]. En ce sens, doctrine s'oppose à juriprudence. V. doctrinal, autorité, source.
- Ensemble des ouvrages juridiques. Syn. littérature (mais c'est un germanisme du XXe s.).
- Ensemble des auteurs d'ouvrages juridiques. Syn. les auteurs, les interprètes (mais les tribunaux peuvent être compris dans les interprètes).
- En des sens restreints : opinion exprimée sur une question de Droit particulière. En ce sens, peut désigner les motifs de droit sur lesquels repose une décision de justice (ex. la doctrine d'un arrêt); conception développée au sujet d'une institution ou d'un problème juridique. En ce sens, peut désigner des une affirmation de principe émanent de gouvernants; ex. la doctrine Monroe en Droit international public. NB: il semble que les trois termes - thèse, théorie, doctrine - puissent se classer selon la généralité croissante de l'objet (une doctrine touche davantage aux principes, à la philosophie; ex. les doctrines du Droit naturel). V. raisonnement juridique, science, interprétation, technique juridique ».
Ces très riches définitions ouvrent des voies de réflexion, et suggèrent des développements sur les sources du droit, la méthode, la valeur et la portée de la doctrine. Des développements comparatifs pourraient montrer comment la doctrine est envisagée dans le monde.
Éléments historiques
La doctrine a réellement pris sa place à l'époque romaine, avec les plaidoyers de jurisconsultes, tels ceux de Cicéron au Ier siècle av. J.-C.[2], les consultations des deuxième et troisième siècles, reprises par Justinien (Institutes, 533, Digeste, 534 et Code, 534)[3], sans omettre Julien (codification de l'Édit du préteur, 131), Gaius, au IIe siècle, Papinien, en 212, Ulpien, en 223, et le Code Théodosien sous le Bas-Empire, en 438[4].
M. le Professeur François Terré, Membre de l'Institut, rappelle opportunément[5] que les bases du Code Napoléon, dans le Discours préliminaire de Portalis sont fondées sur le rapprochement des sentences des tribunaux et des doctrines des auteurs, lesquelles ne se confondant pas, et que selon l'éminent Jurisconsulte "c'est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application". Il existe par ailleurs "un dépôt de maximes, de décisions et de doctrines qui s'apure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires. Il est trop heureux que la jurisprudence (lato sensu)[6] forme une science qui puisse fixer le talent, flatter l'amour propre et éveiller l'émulation" [7]".
L'Ancien Droit français, n'en a pas moins laissé des empreintes après la Révolution, sous les plumes de Beaumanoir (Coutumes de Beauvaisis, 1283), de Jacques d'Ableiges (Le grand coutumier de France, 1380), de Dumoulin au XVIe siècle, de Pothier (1699-1772), ou encore d'écrivains et juristes tels que Beaumarchais et Montesquieu au XVIIIe siècle, pour ne citer que les plus célèbres.
Le XIXe siècle est naturellement marqué par les codifications napoléoniennes; le Code civil des Français est à ce point respecté que la doctrine en suit la lettre sans grande considération de la jurisprudence naissante. C'est le temps de l' École de l'exégèse[8], étudiant les articles du Code Napoléon pour en extraire, par cette méthode, des principes généraux. Cette fidélité au texte est lisible dans l'oeuvre de Troplong, de Toullier, de Demolombe ou de Laurent. Comme le note M. François Terré, bien que respectueux de la méthode interprétative, Aubry et Rau, dans leur Cours de droit civil (1838-1847), ces deux célèbres Professeurs sont parvenus à transcender l'exégèse pour construire des théories dont l'écho résonne encore en ce début du XXIe siècle.[9]
A l'ornière des XIXe et XXe siècles, la doctrine s'est désemparée du Code pour mieux investir les prétoires; ainsi sont apparues les "notes" ou "commentaires" d'arrêts, fondés non plus seulement sur la matrice juridique napoléonienne, mais enrichie par la sociologie, la philosophie, l'économie et le droit comparé, notamment[10].
Les auteurs contemporains ont fait de la "doctrine" un sujet à la mode: la doctrine écrit sur la doctrine. Les rédacteurs du Traité de droit civil, sous la direction de Jacques Ghesin, Introduction générale, préviennent que cette attitude peut sembler égocentrique[11]. Il faut en effet s'en défier et telle n'est pas la démarche entreprise dans cette contribution pédagogique.
Notion lato sensu de doctrine
Outre les ouvrages d'universitaires, il faut compter sur les travaux des magistrats[12], certainement moins bien répandus qu'aux États-Unis d'Amérique[13], par exemple, ou, suivant les préceptes d'Alexis de Tocqueville, le système constitutionnel confère aux juges un pouvoir équivalant aux pouvoirs exécutif et parlementaire, tandis qu'en France il n'est question que d' autorité judiciaire, réminiscence du rejet de l'Ancien droit et des arrêts de règlement (le juge législateur) que la révolution française a fait disparaître... dans une certaine mesure[14].
Il n'en reste pas moins que les arrêts de Hautes juridictions, surtout les arrêts de principe[15], les conclusions des avocats généraux ou autres membres du ministère public, celles des commissaires du gouvernement auprès du Conseil d'État, le plus souvent publiées, apportent énormément à la doctrine[16].
Méthodologie
Quelle place la doctrine occupe-t-elle dans la hiérarchie des normes? Tout est question de méthode: pour certains, force est de constater qu'en aucun cas une doctrine, même majoritaire voire unanime, ne doit influencer le juge à moins qu'il ne s'approprie l'entier raisonnement du ou des auteur(s) l'ayant influencé[17] dans le respect de la loi.[18].Cela n'est pas infréquent, mais il faut "que la doctrine assume sa fonction d'oracle et d'augure du droit positif, afin de veiller à rendre le droit plus cohérent et mieux adéquat aux exigences sociales".[19]. En revanche, la doctrine peut être un "guide" pour les magistrats[20], ainsi que pour le législateur... au besoin pour l'empêcher de "nuire"[21], ou de l'aider à améliorer l'état du droit[22]. Le droit est une science plus qu'un art[23], même si de prestigieux auteurs signent des ouvrages d'une qualité rare dans les sciences humaines. Mais il s'agit d'une science approximative, en ce sens que la doctrine se préoccupe souvent de questions polémiques, et qu'elle prête à controverses[24].
Source du droit ou force de loi?
Affirmer que la doctrine est "source du droit" paraît assez hautain de la part d'auteurs de doctrine. Néanmoins, sans elle, des revirements de jurisprudence n'auraient jamais eu lieu, ainsi que des sources d'inspiration pour le législateur, par exemple au Palais Bourbon ou au Palais du Luxembourg, (loi sur les accidents de la circulation, 1985), tirée des prétoires et, avant eux, des recherches d'auteurs de doctrine. On peut citer également la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat, proposée par Demogue et adoptée par la Cour de cassation. De fait, le Code civil du Québec de 1994 s'est essentiellement nourri de doctrine française en matière d'obligations contractuelles, dont celle de J. Ghestin en cette discipline. Pour M. F.Terré, "il n'en reste pas moins que la doctrine est consubstantielle au droit"[25].La doctrine serait davantage un guide pour les tribunaux et le législateur, mais n'a pas force de loi. Il faut réserver ici les travaux doctrinaux transnationaux, tels ceux de l'Institut international pour l'unification du droit privé qui a proposé des points clés en matière de contrats du commerce international: les Principes d'UNIDROIT (1994-2006).
Rôle de la doctrine
Tout d'abord, elle vise à la transmission du savoir juridique, en forgeant les juristes de demain ou, en formation continue, en renforçant la connaissance de l'état du droit par les professionnels de celui-ci. Aussi les auteurs, professeurs et maîtres de conférences, participent-ils à nombre de conférences, fort rémunératrices au demeurant...Dans le même esprit, la doctrine est consultée, spécialement en droit des affaires; s'ouvrent alors outre-prétoires une sorte de disputatio au sens romain du terme, celle-là même que les avocats appliquent à la barre ou dans leurs plaidoyers, mais à un niveau scientifique probablement supérieur.
Ensuite, la doctrine a un rôle de mise en ordre[26] des décisions de justice, des lois, des arrêtés, bref, du droit, en le rendant savant.
Enfin, la doctrine est source de principes qui seront repris ultérieurement par la jurisprudence voire le législateur compte tenu de leur pertinence; on peut lui prêter un rôle d' avant-garde[27] mais aussi de garde-fous, contre les décisions iniques et les lois injustes. Pour M. F. Terré, "Le rôle de la doctrine est d'autant plus irremplaçable qu'on peut à la rigueur imaginer un système juridique sans lois ou sans coutume ou sans jurisprudence, mais qu'on ne peut imaginer un système juridique sans doctrine, car c'est elle qui fait prendre conscience de leur propre existence"[28].
Critiques de la doctrine
La remise en cause par certains "positivistes" du rôle de la doctrine procède du désir d'effacement de celle-ci au profit des sources formelles du droit. Selon un auteur, "les juristes sont en réalité des illusionnistes"[29]... Cela laisse songeur. Les causes réelles des critiques proviennent en réalité d'universitaires contre leurs collègues. Non sans présupposés sociaux ou politiques. Pour remédier à cet ethnocentrisme juridique, les Professeurs J. Ghestin et alii suggèrent de sonder plus en profondeur la sociologie juridique, la philosophie du droit, le droit comparé et l'économie[30]. A l'époque moderne, selon ces auteurs, le Palais se désintéresserait de plus en plus des opinions doctrinales. Tel n'est pas notre avis quant au droit prospectif, nombre de magistrats des juridictions prêtent assistance, en matière internationale ou arbitrale, par exemple, aux travaux de la doctrine. S'il reste vrai que la Cour suprême semble n'écouter qu'elle-même et bien évidemment la loi, non les professeurs,[31], il paraît exagéré d'affirmer "qu'il y a aujourd'hui une incontestable et sans doute regrettable inflation des publications doctrinales"[32]. Propos fort peu encourageants pour celles et ceux qui entendent participer à cette entreprise gigantesque même si immodeste de rationaliser la science du droit au bénéfice des justiciables et des étudiants.
Notes et références
- ↑ Selon cette définition, tous les contributeurs de Jurispedia seraient membres de la Doctrine, quelles que soient leur formation, leurs titres, leur compétence et leur statut. Un petit peu de modestie devrait être de rigueur, car en pratique, la doctrine est un cercle restreint de professeurs, maîtres de conférences, docteurs, avocats, magistrats ou notaires, publiant dans des revues spécialisées faisant autorité. Néanmoins, ainsi que l'indique le Professeur François Terré, "pour être membre de celle-ci, il n'est pas nécessaire d'être docteur en droit" (références ci-après). Quel ennui ce serait en effet que de ne lire que la prose des docteurs !
- ↑ Voir Cicéron dans l'Encyclopédie de L'Agora
- ↑ Terré, François, Introduction générale au droit, précis Dalloz, 6ème éd., Paris : Dalloz, 2003, 609 p. n° 147. ISBN 2-247-05114-6, n° 147, attribuant, selon l' Enchidrion de Pomponius, la "fondation du droit civil " à trois juristes du 2e siècle avant notre ère: Manlius Manilius, Marcus Iunus Brutus et (sans doute le plus connu, qui forma Cicéron), Publius Muciuas Saevola.
- ↑ Cf. Lévy, Jean-Philippe, et Casataldo, André Précis Dalloz d'Histoire du droit civil, 2002, ISBN 2-247-04766-1.
- ↑ Op. cit., ibid.
- ↑ En Common law, Jurisprudence signifie Philosophy of Law.
- ↑ Basdevant-Gaudemet Brigitte, et Gaudemet J., Introduction historique au droit, XIIIe-XXe siècles, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2000, p. 384
- ↑ Rémy, Philippe, « Éloge de l'exégèse », Droits, 1985, n°1, p. 115 et s.
- ↑ F. Therré, Introduction générale au droit, op. cit., n° 151.
- ↑ Cf. Jamin, Christophe, « L'oubli et la science, regard partiel sur l'évolution de la doctrine privatiste à la charnières des XIXe et XXe siècles », Revue trimestrielle de droit civil, 1994, 815 et s.
- ↑ Cf. La bibliographie, n°573 de l'ouvrage
- ↑ Cf. Zoller, Élisabeth, Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Puf, 2000, ISBN 2-13-050790-5
- ↑ Autre considération: le Common law , par rapport au Statute law et à l'Equity, anglo-américain est entièrement prétorien, historiquement, ce sont les juges qui forgèrent la doctrine, et aujourd'hui encore, en droit anglais la ratio decidendi de la décision, découlant généralement des precedents, peut-être renversée à terme par les obiter dicta et opinions dissidentes de juges dans d'autres causes: ils ont, lorsqu'ils sont suffisamment argumentés, une persuasive authority: Traité de droit civil de J. Ghestin, Introduction générale (v. bibliographie), n° 573
- ↑ Cf. Resp.civ. & Assur., 1999, n° hors-série, 7-8bis, intitulé "Doctrine de la Cour de cassation"
- ↑ V. la série des Grands arrêts, p. ex. en matière civile, par Capitant, Henri, repris par Terré, François et Lequette, Yves
- ↑ En ce sens, Ghestin, Jacques et alii, Traité précité, ibid, ajoutant - les travaux du Comité national d'éthique; - le Rapport annuel de la Cour de cassation, - les thèses de doctorat, - les opinions juridiques exprimées à l'occasion d'un procès, - les enseignements, dès lors que de façon différée, ils donnent le savoir aux juristes, ainsi que les - opinions émises par des amicus curiae (amis de la Cour, personnes savantes dans leur domaine, invitées par les magistrats, leur apportant une opinion , qui ne les lie pas -fréquemment entendues en matière de bioéthique p. ex.-).
- ↑ En ce sens, v. F. Terré, Introduction générale au droit, op. cit., n° 153, La doctrine n'a pas force de loi
- ↑ Contra: J. Ghetin et alii, "la doctrine est une source du droit", op. cit., n° 574 et s
- ↑ Houteiff, D., obs. RTD. civ 2003, p. 185.
- ↑ V. l'Oeuvre de Saleilles et Josserand en matière de responsabilité du fait des choses, article 1384, al. 1er du Code civil (Cf. Jestaz, Philippe, et Jamin, Christophe: Doctrine et jurisprudence: cent ans après; F. Terré, op. cit., n° 154)
- ↑ Cf. Terré, François et Outin-Adam, Codifier est un art difficile (à propos d'un..."Code de commerce"), Dalloz 1994, Chronique, p. 99 et s
- ↑ rôle du Doyen Jean Carbonnier depuis les années 1960
- ↑ Encore que l'adage romain jus est ars boni et aequi soit particulièrement bienvenu
- ↑ V. F. Terré, op. cit., n° 155, Atias, Christian, La controverse doctrinale dans le mouvement du droit comparé, Revue de Recherche Juridique 1983-3, p. 427 et s., du même: la controverse et l'enseignement du droit, Ann. hist. fac. droit., 2-1985, p. 110 et s.; Jestaz, Philippe, Déclin de la doctrine? Droits n°20-1994, p. 85 et s.; Molfessis, Nicolas, RTD civ. 2003, p. 161 et s.. Jamin Christophe, La rupture de l'Ecole et du Palais dans le mouvement des idées, Mélanges Moury, 1998, t.1, p. 69 et s.; pour un exemple de sérieuse controverse récente, cf. Jestaz, Philippe et Jamin, Christophe, L'entité doctrinale française, Dalloz 1997, chronique, p. 167 et s.; contra: Aynès, Laurent, Gautier, Pierre-Yves, et Terré, François, Antithèse de "l'entité": à propos d'une opinion sur la doctrine, Dalloz 1997, chronique, p. 229 et s.
- ↑ Citant notamm. Marmisse, Anne, Le rôle de la doctrine dans l'élaboration et l'évolution de la responsabilité civile délictuelle au XXe siècle: Les Petites Affiches, 19-20 septembre 2002
- ↑ F. Terré, Introduction générale au droit, op. cit., n° 155: "Au-dessus des composantes du droit".
- ↑ par exemple en matière d'arbitrage commercial international, l'Assemblée plénière de la Cour de cassation vise non une règle de droit mais les principes d'autonomie de la clause compromissoire et de compétence-compétence, issus de la pensée de Berthold Goldman, Emmanuel Gaillard et Philippe Fouchard, entre autres
- ↑ Op.cit., eod loc.
- ↑ M. Boudot, "Le dogme de la solution unique, Contribution à une théorie de la doctrine en droit privé", th. Aix-en-Provence, 1999.
- ↑ Op. cit., n° 579.
- ↑ Cf. A. Touffait, (Proc. gén. hon. près la C. de cass.) Conclusions d'un praticien (à l'étude comparative des cours judiciaires suprêmes, Revue internationale de droit comparé 1978.473: "il n'y a que les noms de quelques professeurs, qu'on (sic) compte sur les doigts d'une seule main, qui passent la rampe dans une discussion à la Cour de cassation et aucun dont l'autorité serait invoquée dans un arrêt" (cité in J. Ghestin et alii, Introduction générale, préc., n° 579, note 50).
- ↑ J. Ghestin et alii, id., ibid., p. 535
Bibliographie
- Jacques d'Ableiges, Le grand coutumier de France, (1380), réédition Paris : A. Durand, 1868, 848 p, disponible en téléchargement sur le site Gallica
- Cornu, Gérard (dir.) Malinvaud, Philippe (préface), Association Henri Capitant,Vocabulaire juridique, 7ème éd. Paris : Presses universitaires de France, 2005, 970 p. ISBN 2130550975
- Beaumanoir, Philippe de Rémi (1250-1296), Coutumes de Beauvaisis. Texte critique publié avec une introduction, un glossaire et une table analytique, par Salmon, Amédée, Paris : A. et J. Picard, 1970 (rééd), 2 volumes 513 & 554p.
- Les deux tomes de l'édition 1899-1900 sont disponibles en téléchargement sur le site Gallica
- Doucet, Jean-Paul, La doctrine est-elle une source du droit ?
- Ghestin, Jacques, Goubeaux, Gilles, avec le concours de Muriel Fabre-Magnan, Traité de droit civil, Introduction générale, 4ème éd., Paris : LGDJ, 1994, 891 p. ISBN 2-275-00512-9
- Jestaz, Philippe. Jamin, Christophe, La doctrine, Paris : Dalloz, 2004, 314 p. ISBN 2-247-04895-1
- Malaurie, Philippe, Anthologie de la pensée juridique (2e ed.), Paris, Cujas, 2000, 376p. ISBN 2254013017
- Terré, François, Introduction générale au droit, précis Dalloz, 6ème éd., 2003, ISBN 2-24-705114-6.
Le site de la Bibliothèque Nationale de France offre via Gallica un accès à 70 000 ouvrages numérisés, à plus de 80 000 images et à plusieurs dizaines d'heures de ressources sonores. Cet ensemble constitue l'une des plus importantes bibliothèques numériques accessibles gratuitement sur l'Internet.
Articles et ouvrages spécialisés
- David, René, La doctrine, la raison, l'équité, Revue de recherche juridique 1986, pp. 118-127. ISSN 0249-8731
- Bonecase, J., La pensée juridique de 1804 à l'heure présente, 2 vol., Bordeaux : Delmas, 1933
- Chevallier, J., « Doctrine juridique », Droit et société, 2002, n° 50, p. 103 et s. ISSN 0769-3362
- Oppetit, Bruno, « Le droit a-t-il encore un avenir au Collège de France? », L'avenir du droit : mélanges en hommage à François Terré, Paris : 1999, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-Classeur, p. 111 et s. ISBN 2-247-03642-2 (Dalloz), ISBN 2-13-050142-7 (P.U.F.), ISBN 2-7110-0037-0 (Éditions du Juris-Classeur)
- Gaudemet, Jean, Le temps de l'historien des institutions, L'avenir du droit : mélanges en hommage à François Terré, Paris : 1999, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-Classeur, p. 95 et s.
- Jamin, Christophe, Henri Capitant et René Demogue, « Notation sur l'actualité d'un dialogue doctrinal », L'avenir du droit : mélanges en hommage à François Terré, Paris : 1999, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-Classeur, p. 125 et s.
- Molfessis, Nicolas, Les prédictions doctrinales, L'avenir du droit : mélanges en hommage à François Terré, Paris : 1999, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-Classeur, p. 141 et s.
- Cabrillac, Michel, Un domaine à explorer par le chercheur: les démarches de l'investigation juridique, L'avenir du droit : mélanges en hommage à François Terré, Paris : 1999, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-Classeur, p. 167 et s.
- Gautier, Pierre-Yves, « Éloge du rhéteur (portrait et aphorismes) », L'avenir du droit : mélanges en hommage à François Terré, Paris : 1999, Dalloz, P.u.f. et Editions du Juris-Classeur, p. 177 et s.
- Gaudemet, Jean (1908-2001), Les naissances du droit, le temps, le pouvoir et la science au service du droit, 3e éd., Paris : Montchrestien, 2001, 389 p. ISBN 2-7076-1260-X
- Malaurie, Philippe, « Les grands juristes », L'unité du droit : mélanges en hommage à Roland Drago, Paris : Economica, 1996, p. 79 et s. ISBN 2-7178-3055-3
- Picard, E., « Science du droit ou doctrine juridique », L'unité du droit : mélanges en hommage à Roland Drago, Paris : Economica, 1996, p. 119 et s.
- Gautier, Pierre-Yves, « Portrait d'un portraitiste : à propos d'une galerie de grands jurisconsultes », Revue trimestrielle de droit civil, 1996, p. 333 et s. (sur la première édition de l'Anthologie de la pensée juridique de Ph. Malaurie). ISSN 0397-9873
- Centre d'histoire du droit et de recherches inter-normatives de Picardie, Centre universitaire de recherches administratives et politiques (Amiens), La doctrine juridique, Paris : Presses universitaires de France, 1993, 287 p. ISBN 2-13-045943-9
- Droits, Doctrine et recherches en droit, avril 1995.
- Blancher, R., « La doctrine face à la création du droit par le juge », Gazette du Palais, 28 avril 1981. ISSN 0242-6331
- Bredin, Jean-Denis, « Remarques sur la Doctrine », Mélanges offerts à Pierre Hébraud, Toulouse : Université des sciences sociales, 1981, 961 p.
- Batiffol, Henri, « La responsabilité de la doctrine dans la création du droit », Revue de Recherche Juridique, 1981, p. 175. ISSN 0249-8731
- Atias, Christian, « La mission de la doctrine universitaire en droit privé », JCP 1980.I.2999. ISSN 0242-5777
- Gautier, Pierre-Yves, Les articles fondateurs (réflexions sur la doctrine), in Le droit privé à la fin du XXe siècle, Etudes offertes à Pierre Catala, Litec, ISBN 2-7111-3288-9, p. 255 et s.
- Mouly, « La doctrine, source d'unification internationale du droit », Revue internationale de droit comparé, 1986, p. 351. ISSN 0035-3337
- Journée Henri, Léon et Jean Mazeaud, La responsabilité civile, Actes du colloque du 16 décembre 2004, Association Henri Capitant des amis de la culture juridique française - Université Paris II Panthéon-Assas, Les Petites Affiches n° 174 du 31 août 2006.
Voir aussi
- Biographies de juristes français
- Les sources du droit français
- Trouver la notion doctrine dans l'internet juridique français
- Doctrine
Liens externes
- Définition de la doctrine sur le Dictionnaire du droit privé français par Serge Braudo.
Revues accessibles en ligne
- Revue internationale de droit comparé, sur Persée, le portail de revues scientifiques en sciences humaines et sociales.
- Revue Française de sciences politiques, sur Persée, le portail de revues scientifiques en sciences humaines et sociales.
- La revue Droit & Société en ligne.
- Certains articles en ligne de la Revue de droit des affaires internationales (R.D.A.I) / International Business Law Journal (I.B.L.J.). ISSN 0753-275X
