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France > Droit privé > Droit de l'informatique

Il n’existe pas de définition juridique du logiciel qui fasse autorité.
Néanmoins, on peut définir le logiciel comme étant un programme d’instructions générales ou particuliers, adressées à une machine, en vue du traitement d’une information donnée.

L’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle, considère le logiciel comme étant une œuvre de l’esprit. À ce titre, le logiciel ainsi que le « matériel de conception préparatoire » bénéficient de la protection du droit d’auteur. Pour être analysé, le régime juridique du logiciel nécessite au préalable quelques précisions au niveau de la terminologie.
Cette étude met en lumière la spécificité de cette œuvre de l’esprit, dont le régime juridique s’avère être dérogatoire et ce sur plusieurs points.
Toutefois, cette spécificité n’empêche pas l’existence d’une véritable qualification juridique ainsi que l’existence d’une protection du logiciel par le droit d’auteur.
La classification du logiciel comme œuvre de l'esprit est certaine et occulte la qualification de celui-ci au regard du droit civil.

Présentation

Jusqu’en 1985, la question était posée de savoir s’il fallait admettre ou non le logiciel au sein du cercle protecteur des œuvres de l’esprit. Le problème de son insertion résultait de sa vocation même. Elle n’est pas de « transmettre des sentiments ou des informations à d’autres êtres humains, mais seulement de permettre l’utilisation de machines ».
En effet, le programmes informatiques ont un caractère essentiellement utilitaire et technique. Les juges étaient donc partagés sur l’idée d’une éventuelle protection du logiciel du droit d’auteur.
On peut dire que le droit d’auteur a été élu par opportunité.
Dès la promulgation du C. prop. int. en 1992, le législateur n’a eu de cesse, malgré les règles diverses touchant aux logiciels, de fondre le régime du logiciel au sein du régime général.
La directive communautaire du 14 mai 1994, a entériné, de manière définitive la qualification. De même, les accords ADPIC (article 10) et le Traité additionnel à la Convention de Berne, du 20 décembre 1996 (article 4).

Terminologie

Définition

La Commission de terminologie et de néologie de l'informatique, à l'époque commission de terminologie de l'informatique, a donné du logiciel la définition suivante :

« Ensemble des programmes, procédés et règles, et éventuellement de la documentation, relatifs au fonctionnement d'un ensemble de traitement de données^[1] »
Sous le vocable "logiciel" (en anglais software, antonyme d'hardware i.e matériel), l'on trouve un certain nombre de programmes : de "base" touchant au fonctionnement de la machine, ou "d'application", constituant des instructions pour des opérations particulières.
Sur internet, les logiciels sont essentiels pour la navigation et la recherche, le paiement électronique, le cryptage, le langage, ils doivent de ce fait être protégés. Mais déjà, il est question de revenir sur l'exclusion de la brevatabilité (l'invention qui fait appel à un programme peut être brevetée, par exemple le système "un clic", fonctionnalisant les mouvements du "e-commerce").

Classification

Etant donné qu’il n’existe pas de définition juridique du logiciel faisant autorité, il est utile de recenser les différents objets susceptibles de bénéficier d’une protection.

• Les systèmes d’exploitation. Bien que leur aspect fonctionnel soit très poussé, il a été admis assez rapidement que les logiciels d’exploitation (tels Unix, MVS, DOS, etc.) constituaient des œuvres de l’esprit ; comme ils sont rares, leur originalité de principe n’est pas discutée.
  
• Les logiciels résidents. Ce sont les logiciels sur cartes informatiques ou en mémoire morte.
  
• Les logiciels d’application. Ils constituent la grande généralité des traitements de texte, tableurs, logiciels graphiques, logiciels de comptabilité, des applications scientifiques, etc.
  
• Les applications générées. Ce sont les macros, scripts qui, développées à partir de possibilités de programmation des logiciels d’application, réalisent des logiciels dérivés personnalisés. Si ces développements sont suffisamment originaux, rien ne permet de les exclure de la protection.
  
• Les systèmes experts. Composés de bases (connaissances et règles) et de moteurs, c’est-à-dire d’éléments logiciels eux-mêmes éventuellement protégeables, ils bénéficient de la protection.
  

La qualification et la protection juridiques du logiciel

La qualification du logiciel n'est pas encore tout-à-fait certaine en droit civil. Celle-ci réagit sur la qualification du logiciel au regard du droit de la propriété intellectuelle.

La qualification en droit civil

Les termes du problème ne sont pas restrictifs en droit français. En effet, l'art. 1129 al. 1^er du Code civil n'exige pas que la chose soit matérielle, qui énonce :

« il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce ».

De même, l'art. 1593 expose que

« tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois particulières n'en ont pas prohibé l'aliénation ».

Interpréter ces dispositions comme ne s'appliquant qu'à des choses matérielles revient à interpréter strictement une notion du droit commun. C'est en suivant ce raisonnement que la Cour fédérale de justice allemande a été amenée à interpréter de manière extensive, voire contre la lettre de la loi, une disposition du Code civil allemand (v. Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil allemands).

L'enjeu de la qualification du logiciel est l'aménagement du rapport de force entre « acheteur » et « vendeur ». Faut-il que des contrats courants soient définis unilatéralement et à leur avantage par les stipulations des différents fournisseurs de logiciel ou ne serait-il pas préférable de s'en remettre à l'équilibre que l'on trouve dans les contrats nommés institués par le Code civil ? En pratique, les contrats dits « de licence » détaillent précisément « tout ce que vous n'avez pas le droit de faire » au prétexte de protéger les droits de l'auteur.

À la question de la qualification du logiciel au regard du droit civil, commence à s'affirmer nettement la réponse de la Cour de cassation. Les juges du fond, mais également la Cour de cassation, utilisent l'expression « vente de logiciel ». Un arrêt de la chambre commerciale du 5 juin 2007^[2], rendu à la suite de plusieurs autres arrêts en ce sens^[3], énonce : « la résiliation des contrats de location et de maintenance n'entraîne pas, lorsque ces contrats constituent un ensemble contractuel complexe et indivisible, la résolution du contrat de vente mais seulement sa caducité , l'acquéreur devant restituer le bien vendu et le vendeur son prix, sauf à diminuer celui-ci d'une indemnité correspondant à la dépréciation subie par la chose en raison de l'utilisation que l'acquéreur en a faite et à tenir compte du préjudice subi par l'acquéreur par suite de l'anéantissement de cet ensemble contractuel » (nous graissons). On peut donc parler de jurisprudence constante.

Ces formules claires et répétées de la chambre commerciale ne doivent pas faire oublier la position différente adoptée par la chambre criminelle dans un arrêt du 2 novembre 2005^[4], qui estime que la fourniture d'un logiciel ne confère au contractant qu'un droit d'usage constitue un service au sens de l'art. L 216-1 du Code de la consommation. On peut expliquer cette position par le principe d'interprétation stricte de la règle pénale.

La qualification du logiciel en droit civil réagit sur les clauses qui peuvent être stipulées dans un contrat relatif à un logiciel. Par exemple, si une personne devient propriétaire d'un exemplaire d'un logiciel, l'usage de son bien ne pourra pas être trop restreint par le contrat, sauf à ignorer le caractère absolu du droit de propriété. Dans ce même cas, une action pour vice caché est possible. Le cas échéant, le juge appelé à se prononcer dans un litige relatif à un logiciel, pourra procéder à la requalification du contrat, indépendamment de l'appellation de « contrat de licence » choisie par les parties.

La protection par le droit d'auteur

L'option pour la protection du logiciel par le droit d'auteur ou pour sa brevetabilité est un choix qui a été et reste discuté, mais est nettement affirmée, tant dans le code de la propriété intellectuelle s'agissant de l'option pour la protection par le droit d'auteur que de l'option "contre" la protection par le droit de la de la propriété industrielle.

La condition de l'originalité

Classiquement, une œuvre, pour bénéficier de la protection accordée par le droit d'auteur, doit être originale, c'est-à-dire que, selon une jurisprudence constante, elle doit porter l’empreinte de la personnalité de son auteur. Dès lors, la question a été posée de savoir si le logiciel pouvait satisfaire à cette exigence et rapidement, s’est révélée l’incompatibilité entre la notion subjective de l’originalité et du logiciel.

On se rappelle la célèbre jurisprudence Inkasso^[5]de la Cour fédérale de justice allemande qui avait abouti à la classification du logiciel comme œuvre de l'esprit soumise au droit de la propriété intellectuelle, en ne lui accordant dans un premier temps qu'une protection symbolique. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait adopté une position similaire^[6].

« Dire que le logiciel est une œuvre du langage…, c’est oublier que le langage algorithmique s’apparente à une formulation mathématique et ne laisse pas de place à la fantaisie ou à l’originalité et ne peut pas porter la « marque de la personnalité de son auteur » à tel point que le programmateur est souvent une personne différente de l’analyste^[7] »

En 1986, une véritable rupture s’est produite car les magistrats de la Cour de Cassation ont pour la première fois donné une définition de l’originalité du logiciel^[8].

Selon la Cour, « ayant recherché, comme ils y étaient tenus, si les logiciels élaborés par Monsieur Pachot étaient originaux, les juges du fond ont souverainement estimé que leur auteur avait fait preuve d'un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en oeuvre d'une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisée ; qu'en l'état de ces énonciations et constatations, et abstraction faite des motifs ci-dessus cités, critiqués par le pourvoi, la Cour d'appel, qui a ainsi retenu que les logiciels conçus par Monsieur Pachot portaient la marque de son apport intellectuel, a légalement justifié sa décision de ce chef »

La marque de l’apport intellectuel apparaît donc comme la condition d’originalité du logiciel. Celle-ci est officieusement recherchée pour qualifier la marque de l’apport personnel de l’auteur et donc l’originalité.
Le Professeur Gautier note à ce sujet que « l’empreinte de la personnalité du créateur du logiciel, […] se trouverait principalement dans le « choix » effectué entre plusieurs méthodes possibles, matérialisé dans le programme définitif. Ce n’est au demeurant qu’une façon de reprendre l’apprécitation composition\expression que (Desbois) a durablement imposé en droit positif ».

On considère que le critère départiteur pour déterminer si tel programme relève des brevets ou du droit d’auteur constituerait à rechercher par voie d’expertise quelle est la part prépondérante. Si l’invention technique et pratique prime sur l’œuvre ou se détache nettement d’elle. L’avantage des brevets reste la protection des idées, exclues du droit d’auteur mais aussi de la propriété industrielle.

La directive concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur^[9] a accordé au logiciel une position plus favorable. La transposition de cette directive a abouti à la rédaction actuelle de l'art. L. 112-2 13° du Code de la propriété intellectuelle et artistique.

Le régime de protection des éléments du logiciel

• Les éléments protégés
  

Le matériel de conception préparatoire couvre, selon la directive communautaire qui a dicté les dispositions françaises, « l’ensemble des travaux de conception aboutissant au développement d’un programme à condition qu’il soit de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur à un stade ultérieur ». Ceci comprend les ébauches et les maquettes, les analyses, les organigrammes. Ces derniers sont pleinement protégeables s’ils sont originaux. En revanche, ils ne le seront pas s’ils ne laissent aucune trace aux variantes : leur cheminement découle alors directement de la fonction qu’ils traduisent. Quant au cahiers des charges, normalement antérieur aux premières étapes de conception du logiciel, il doit être écarté du matériel de conception préparatoire.

Les programmes.L’architecture des programmes. Il s’agit de la façon dont sont enchaînés les différents sous-programmes et dont sont déclarées et utilisées les variables. C’est essentiellement l’architecture qui différencie deux programmes aux fonctionnalités identiques.

Le code source. Partie noble de la programmation, le code source est protégeable ; l’emprunt d’une partie des instructions est une contrefaçon.

Le code objet. La circonstance que le code objet (résultat d’une compilation) n’est pas directement intelligible par l’esprit est indifférente : ils sont donc protégés contre les emprunts partiels et serviles.

Les différentes versions. Un logiciel est susceptible de changer de forme car il connaît différentes versions par adaptation à l’environnement matériel et aux besoins des utilisateurs. Tant que l’entité originaire est reconnaissable sous les aménagements, il s’agit d’une seule et même œuvre.

Le nom du programme peut être protégé par le droit d’auteur comme le titre d’une œuvre s’il présente une originalité indépendamment de son dépôt à titre de marque.

Sont également protégeables les écrans et les modalités d’intéractivité, la documentation associée et les fontes.

• Les éléments non protégés
  

Les fonctionnalités. La fonction globale et les fonctionnalités ne sont pas protégeables car elles sont directement commandées par la fonction.

Les algorithmes. Considérées comme une idée, ils ne sont pas protégeables.

Les interfaces. Partie du logiciel destinée à assurer sa compatibilité avec son environnement matériel ou logique, les interfaces ne sont pas protégeables ; la mise en évidence de ceux-ci peut même constituer l’objectif d’une décompilation.
Les langages de programmation.
Leur vocation est de tomber à court terme dans le domaine public. Leur protection par le droit d’auteur ne peut être qu’exceptionnelle.

Les exceptions

Un droit moral limité

Il faut signaler les limitations spécifiques que subissent les droits moraux de l'auteur d'un logiciel : sauf stipulation contraire, il ne peut s'opposer à la modification du logiciel dans la limite des droits qu'il a cédés, ni exercer son droit de repentir et de retrait.
Cette prérogative du droit moral est prévue à l'art. L121-4 C. prop. int., le droit de retrait - qui permet de mettre un terme à l'exploitation de son oeuvre - et le droit de repentir qui autorise la modification d'une oeuvre existante - traduisent la prise en considération par le droit d'auteur des regrets et des remords de l'auteur.
Ce droit n'a vocation à intervenir que dans l'hypothèse où l'auteur a cédé ses droits patrimoniaux à un tiers qui assume l'exploitation de l'oeuvre. Certains considèrent qu'il ne peut être invoqué dans le cade d'un contrat de commande.

Son exercice est soumis à de strictes conditions : indemnisation préalable du cessionnaire et lorsqu'une nouvelle exploitation est envisagée, l'auteur est tenu d'offrir en priorité à celui-ci ses droits d'exploitation, dans les mêmes conditions. Ces règles font que cette préogative est très rarement mise en oeuvre. Par ailleurs, comme pour les autres composantes du droit moral, les abus éventuels du droit de repentir sont sanctionnés.

Le régime juridique du logiciel se singularise sur ce point : l'auteur de logiciel ne dispose pas du droit de retrait et de repentir : art. L121-7, 2) C. prop. int. « Sauf stipulation contraire plus favorable à l'auteur d'un logiciel, celui-ci ne peut: [...] ; 2° Exercer son droit de repentir ou de retrait.»

En effet, le logiciel appartient à l'employeur, c'est lui qui décidera de la divulgation/communication au public, s'il entend le commercialiser, l'auteur ne pouvant en outre s'opposer à «l' adaptation » du logiciel. L'art. L121-7 C prop. int. évoque comme ouverture la seule atteinte « à l'honneur et la réputation », critère restrictif, proche de la conception anglo-saxonne, via l'art. 6 de la Conv. de Berne) i.e de nouvelles applications de son programme, pourtant susceptibles de porter atteinte à son intégrité.
Il reste alors à l'auteur son droit de paternité c'est-à-dire à ce que son nom soit mentionné selon un procédé quelconque.

Les autres exceptions

Les exceptions au monopole sont les suivantes : d’abord, « l’utilisateur » (i.e celui qui a payé pour se servir du logiciel) aura la faculté de bénéficier d’une « copie de sauvegarde » art.L122-6-1 C. prop. int. , i.e de sécurité. A cet égard, alors que la reproduction des œuvres n’est interdite en droit d’auteur que lorsqu’elle est destinée à un usage public, la copie privée étant au contraire autorisée sous certaines conditions. Elle est ici limitée (art. L.122-6 C. prop. int. , qui distingue la reproduction et l’adaptation), car il n’est pas gênant que l’érudit recopie un poème adresser à sa bien-aimée, cela l’est beaucoup plus lorsque la chose est reproduite est susceptible de déployer tout son potentiel économique. Mais ce droit de copie de sauvegarde ne saurait être supprimé par contrat (art. L122-6-1 préc., dernier alinéa).

Ensuite, l'usager peut accomplir, sous réserve d'une conformité à la « destination » du logiciel, les actes « nécessaires » à son utilisation, c'est-à-dire en pratique son analyse/décompilation en vue d'une « interopérabilité » avec d'autres (analyse des « interface» ), ainsi que les moniteurs d'accueil ; et faire l'examen des « idées et principes » qui ont conduit à sa conception Etant donné la complexité de cette règle, celle ci se clôt par une disposition d'interprétation en faveur du titulaire d'origine...
L'utilisateur peut librement se servir de toutes les potentialités du programme, conformément à sa destination.

Toute utilisation d'un logiciel sans autorisation du titulaire des droits constitue une contrefaçon (art. L335-3 C. prop. int.). Ceci devrait comprendre aussi bien la duplication, que la lecture/représentation/utilisation sur l'écran de l'ordinateur, ainsi que l'adaptation illicite.

Alors que le prix de transmission des droits intellectuels est, en principe, constitué par une rémunération proportionnelle assise sur les recettes de l'exploitant (art. L131-4,1° C. prop. int.), la règle est ici annoncée comme celle du forfait.
Les repoductions à usage public ou à location, comme en droit commun, sont interdites (art L122-6 C. prop. int.).
Cependant, si le logiciel traverse les frontières de l'Union européenne, le titulaire des droits les verra « épuisés », en vertu de la théorie du même nom, en tout cas pour la vente.

Notes et références

Voir aussi

• Trouver la notion Régime juridique du logiciel dans l'internet juridique français
• Qualification du logiciel en droit d'auteur et en droit civil allemands