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Les nouvelles technologies de l’information et de la communication se développent si rapidement que certains ont déclaré que le XXIe siècle serait celui de l’information et de la communication.

Les domaines du multimédia, de l’internet et de l’informatique illustrent l’avancée des techniques. Le droit se retrouve alors forcé de suivre cette évolution en tentant de définir et de délimiter ces techniques et les pratiques afférentes. L’humanité connaît en effet une véritable révolution, à l'instar de ce qu'elle a vécu lors de la révolution industrielle.

Grâce à la connexion des réseaux numériques (informatique et télécommunications) tant au niveau planétaire qu'au niveau local, les communications s’opèrent à distance, sans support papier. L'accélération du temps et la réduction de l'espace ont d'importantes conséquences juridiques. Les transmissions et l’accès aux informations sont devenus quasi instantanés. A la fiabilité et la sécurité techniques doit correspondre la sécurité juridique.

La sécurisation des échanges et la reconnaissance de la valeur juridique des outils d’une transaction sur Internet font partie des principaux objectifs poursuivis des le lancement de ce nouveau monde virtuel. C’est l’essentiel de la problématique de la preuve sur Internet.

De la « preuve classique » à la « preuve numérique »

Règles classiques du droit français de la preuve

Consacré dans l'ordonnance de Moulins de 1566 qui posa " la règle de la preuve écrite des actes juridiques ", depuis 1804, notre système de droit privé vit essentiellement sous le monopole de l'écrit papier, signé.

En droit français, les règles de preuve différent, selon que l’on se trouve dans le domaine commercial ou civil. L’article 109 du Code de commerce prévoit qu'«  À l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi ». La règle vaut aussi bien, dans le cadre d’un acte mixte, entre un commerçant et un non-commerçant, à l’égard de la partie commerçante.

Le droit français de la preuve reste tout de même marqué par le principe de prééminence de l’écrit. Même si le contrat est valablement formé sans écrit du seul fait de l’échange des consentements des parties, la nécessité pour les parties de se ménager la preuve de leur contrat impose en réalité le recours à un écrit. Dans les relations entre non commerçants, y compris les consommateurs, l’écrit est ainsi exigé pour les actes dont la valeur dépasse la somme de 1500 euros^[1]. Cette somme est fixée par décret, dont le dernier en date est le Décret n°2004-836 du 20 août 2004 - art. 56^[2].

L’écrit correspond de façon traditionnelle au titre original revêtu d’une signature manuscrite et matérialisé dans un document papier. La jurisprudence a toutefois permis certaines évolutions. Tout d’abord, la validité des conventions de preuve a été reconnue par la Cour de cassation le 8 novembre 1989 dans l’affaire Credicas à propos des cartes de paiement et de crédit^[3]. Puis en 1997, la Chambre commerciale a clairement énoncé les conditions nécessaires à la valeur probatoire d’un document produit par télétraitement: « l’écrit […] peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopies, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désigné ont été vérifiées ou ne sont pas contestées »^[4].

La preuve numérique dans le droit français

En France, le droit de la preuve numérique s’est d’abord manifesté avec l’utilisation de la carte bancaire, le code à quatre chiffres tenant lieu de signature manuscrite. Cependant, l’émergence des réseaux ouverts et notamment de l’internet ainsi que l’obsolescence du Code civil en matière de preuve puisqu’en 1804 le seul support ayant force probante était le papier ont justifié une réforme de ce cadre juridique.

Dans l'Union européenne un grand pas a été fait avec la publication de la directive du 13 décembre 1999 garantissant la reconnaissance de la valeur juridique de la signature électronique dans tous les pays de l'Union^[5].

La preuve des transactions étant un élément essentiel pour le développement du commerce électronique dans un cadre juridique sûr, le Conseil des ministres français a adopté, le 1er septembre 1999, un projet de loi « portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relatif à la signature électronique ». Le 29 février 2000, l’Assemblée Nationale adoptait le projet de loi après que le Sénat se soit lui même prononcé en faveur de cette adaptation législative, laquelle viendra modifier en profondeur les articles du Code civil relatifs au droit de la preuve. Cette réforme se justifie par plusieurs constats : tout d’abord la sécurité juridique nécessaire pour favoriser les échanges dans la société de l’information actuelle, puis l’obsolescence du Code civil en matière de preuve puisqu’en 1804, le seul support ayant force probante était le papier. La loi correspondante a été votée dès le 13 mars 2000.

Ainsi, la loi du 13 mars 2000 a modifié le droit français de la preuve, en admettant tout d’abord l’écrit électronique au rang des preuves littérales : "Lorsque la preuve est littérale, elle résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tout autre signe ou symbole doté d'une signification intelligible quel que soit leur support et leurs modalités de transmission"^[6].

La loi a introduit dans le Code civil à l’article 1316-3 une définition de la preuve littérale, indépendante des supports utilisés et incluant l’écrit électronique au même titre que l’écrit papier. S'il existe un conflit entre papier et immatériel, la loi prévoit que le juge doit trancher et régler les conflits de preuve, en déterminant le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support^[7]. Le législateur affirme donc l'équivalence entre le papier et l'électronique. Cela a constitué une avancée fondamentale du droit de la preuve.

Le texte a ainsi adapté les exigences de mentions manuscrites concernant en particulier des engagements à payer des sommes d’argent (l’expression « de sa main » figurant actuellement dans le Code civil, a été remplacée par celle de « par lui-même »). Ces mentions manuscrites ont pour but d’attirer l’attention du signataire sur l’importance de son acte. Or, ce n’est pas parce qu’elles seront effectuées à l’aide d’un clavier d’ordinateur que leur signification en sera atténuée.

L’article 1317 du Code civil modifié énonce, encore, que « les actes authentiques peuvent désormais être établis par voie électronique ».

Typologie des modes de preuve

Preuves générées par l'internaute à son insu

Cookies

Les cookies sont des fichiers texte envoyés sur le disque dur de l'internaute par le serveur auquel il se connecte (qui héberge le site Internet visité) et permettent par exemple de l'identifier lors d'une nouvelle visite.

Les cookies sont un élément indispensable à la navigation sur Internet. Ils apparaissent finalement comme des utilitaires innocents mais se révèlent etre des fichiers-espions. Leur objet est bel et bien de collecter des informations sur le comportement en ligne.

Il a été mis à jour que les sites gouvernementaux américains tels que la CIA, le NSA et différents ministrères avaient pisté les internautes connectés à leurs sites Internet en utilisant des cookies permanents. Ceci était pourtant interdit dans le cadre d'une loi de 2003.

Le cookie peut enregistrer l'adresse IP (Internet Protocol) de l'ordinateur qui donne l'origine géographique de la personne; le systeme d'exploitation; le nom donné à la machine voire son utilisateur connecté par exemple dans le système d'exploitation Win XP; l'heure de la connexion et sa durée; les pages visitées; les mots de passe et les login utilisés sur le site... à chaque nouvelle visite.

Le cookie est donc un moyen de collecter une information nominative et le consommateur ne peut y échapper. Sans cookie, la navigation n'est pas possible sur Internet.

Les traces laissées sur les serveurs

Tous les serveurs d'une entreprise connecté à Internet conservent des traces des connexions des salariés. Il est possible de conserver un certain nombre d'informations telles que le nom de l'hôte de destination, les octets envoyés, le journal de connexions, les ports de destination et bien entendu les adresses IP des sites consultés.

Un exemple marquant de ce phénomène concerne l'affaire Lucent contre Escota, société d'autoroutes. Un salarié de l'entreprise Lucent avait mis en ligne un site Internet injurieux et diffamatoire, déguisant la marque Escota en Escroqua. Ayant contrefait le logo de la société d'autoroute, il s'était ensuite connecté de son poste de travail dans l'entreprise pour mettre en ligne son site.

Il avait cependant laissé toutes les traces sur le serveur de l'entreprise et ces données ont permis de l'identifier comme auteur de l'infraction sans aucune difficulté.

Traces envoyées de son plein gré

Dans le cadre du commerce en ligne, ce système de preuve est primordial. Le consommateur est en effet dans une situation de faiblessse par rapport à la conservation de la preuve. Or le moment de conclusion du contrat constitue le point de départ du délai de livraison. Le consommateur n'a à sa disposition, que deux moyens de conserver une preuve de ce contrat: imprimer le document en ligne ou l accusé réception.

Cas particulier de la signature éléctronique

Que l’écrit soit une condition de preuve ou de validité, celui-ci doit comporter des éléments qui servent à assurer la réalité du consentement des parties qui pourraient se trouver liées par cet écrit. Ces éléments ne sont d’autres que la signature des parties.

"Lorsqu'elle est éléctronique, la signature consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat." (Art 1316-4 C.civ)

Le décret d'application du 30 mars 2001 instaure une signature électronique sécurisée. Complété par celui du 18 avril 2002, ils mettent en place tout un systeme reposant sur le "certificat electronique". Il s'agit d'un document sous forme électronique attestant du lien entre les données de vérification de signature électronique et un signataire.

Celui-ci répond à certaines exigences, limitativement énumérées par le texte. Ce système repose sur l'accréditation des tiers certificateurs. L'arrêté du 31 mai 2002 relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification électronique et à l'accréditation des orgnanismes chargés de l'évaluation, reconnait au Comité français d'accréditation (COFRAC), le pouvoir d'accréditer les organismes qui procédent à l'évaluation des prestataires de services de certification électronique en vue de reconnaitre leur qualification.

Les certificats sont largement utilisés par les commerçants en ligne.

Aucun procédé de signature électronique avancée n'a eu jusque là le soutien des banques ou de la grande distribution.

Failles dans la réforme du droit de la preuve

La Loi n°2000- 230 du 13 Mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique a, en apparence, résolu tous les problèmes. Elle est venue ajouter une nouvelle disposition à l’article 1316 du Code selon laquelle « La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission. »

Autrement dit, toute preuve est désormais admissible indépendamment de son support. C’est le principe dit de neutralité et non discrimination par rapport au support. Le juge ne peut rejeter par avance un email, une copie d’écran Web, une adresse IP au motif que la preuve est justement un email, une copie d’écran Web ou une adresse IP.

En revanche, le juge pourra la rejeter à une double conditions : d’abord parce que la pièce ne le convainc pas et ensuite en motivant son rejet. L’article 1316-1 du Code Civil pose ainsi une réserve d’ordre général: « L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve (...) que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité. ».

La conséquence de cette double disposition pour un plaideur est de deux ordres. - Il devra tout d’abord apporter la preuve sous une forme familière au juge. Une impression papier d’un email, un journal de connexions commenté par exemples - Il devra préparer, organiser et conserver la preuve que l’élément de preuve apporté authentifie la personne dont il émane et son intégrité. Il devra dès lors avoir organisé une sauvegarde du serveur de messagerie pour l’email ou du serveur de type firewall qui aura conservé le journal des logs, le tout étant opéré par un Huissier ou un Expert en informatique éventuellement agréé par une Cour d’Appel.

La solution, néanmoins, n’est pas donnée à tout le monde car elle a un coût et dans certains cas, le seuil de juridicité étant bas (petit litige), le recours à un Officier Ministériel ou à un Expert est un coût disproportionné par rapport à l’intérêt du litige.

L’adresse IP est au cœur de cette difficulté car c’est une preuve qui authentifie fortement l’identité d’un intrus ou d’une machine qui tente de s’introduire. C’est une ressource rare de l’Internet standardisée et contrôlée par l’Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN – en réalité plutôt l’IANA au sein de l’ICANN).

Elle est donc une ressource sure en ce sens, qu’étant centralisée, il est aisé de savoir à qui a été attribuée telle adresse IP. Or, le statut de l’adresse IP est le même que pour toute preuve électronique : c’est bien a priori une preuve admissible devant un Tribunal français. Pour autant, rapporter l’existence d’une adresse IP laissée comme trace sur un serveur attaqué, nécessitera une sauvegarde du journal des connexions (logs) qui généralement enregistre cette information, l’établissement d’un rapport sous une forme familière à destination d’un juge, une explication complémentaire donnée par la partie elle-même ou mieux, un Expert, au juge pour attester que l’exploitation que le plaideur fait de l’information devant le Tribunal est juste.

Voir aussi

• Trouver la notion "Droit de la preuve" internet dans l'internet juridique français

Notes et références