Version du 30 mai 2006 à 08:53

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Détermination du champ d'application du droit administratif

En étudiant la fonction administrative, on avait distingué la fonction administrative de la fonction gouvernementale ; on écarte donc la compétence du juge administratif à l'égard des actes accomplis dans le cadre de ces fonctions car ils n'avaient pas le caractère d'acte d'administration. Il existe dans ce domaine une jurisprudence abondante qu'il convient d'analyser avec beaucoup d'objectivité. D'après elle, certains actes pris par des autorités administratives bénéficient d'une immunité absolue. Ces actes ne peuvent être attaqués en annulation par la voie du recours en excès de pouvoir. C'est-à-dire aussi qu'ils ne peuvent donner lieu à indemnisation s'ils causent un préjudice. Cette immunité va loin au-delà de la simple incompétence.

C'est en présence de cette jurisprudence qu'a été élaborée la théorie dite de l'acte de gouvernement. On qualifie d'acte de gouvernement les actes auxquels la jurisprudence reconnaît une telle immunité. Mais cette jurisprudence est d'interprétation délicate car le juge n'indique pas toujours clairement les motifs de son incompétence et la doctrine est perplexe, et parfois divisée.

Analyse de la jurisprudence

Les décisions du chef de l'État relatives à l'exercice du droit de grâce

On a voulu voir longtemps un acte de gouvernement dans la décision par laquelle le Président de la République se prononce en matière de grâce. Il s'agit d'un acte par lequel les effets normaux de la loi pénale sont atténués au profit d'un condamné, pour des raisons soit politiques, soit pour des raisons humanitaires. Le Conseil d'État déclarait irrecevables les recours intentés contre le chef de l'État à cette occasion (Conseil d'État 30 juin 1893 Gugel: Sirey 1895 III p. 41).

La jurisprudence a depuis lors modifié sa position. Dans un autre arrêt fondamental, le Conseil d'État écarte toujours la recevabilité, mais il écarte sa compétence dans les termes suivants: « Les décisions que le chef de l'État est appelé à prendre dans l'exercice du droit de grâce, dont dépend l'exécution des peines infligées par le juge judiciaire, ne peuvent pas être regardées comme des actes émanant d'une autorité administrative » (Conseil d'État 28 mars 1947 Gombert: Sirey 1947 III p. 89). Ainsi, la décision que prend le chef de l'État en matière de grâce échappe au juge administratif, mais, semble-t-il, en tant qu'acte judiciaire et non en tant qu'acte de gouvernement. Le Conseil d'État estime que le chef de l'État se comporte comme un juge.

La jurisprudence concernant les actes qui intéressent les rapports du Gouvernement avec le Parlement

Les actes par lesquels le Gouvernement participe à la fonction législative

Ce sont d'abord les actes pars lesquels le Gouvernement participe à la fonction législative. La jurisprudence considère que les actes qui concernent le dépôt de projet de loi ne peuvent pas être déférés au juge administratif (Conseil d'État 29 novembre 1968 Tallagrand: Rec. p. 607. Le requérant demande à être indemnisé des préjudices qu'il avait subi à la suite de l'appropriation par la République démocratique et populaire algérienne d'une école d'enseignement privé qu'il possédait. Une loi du 26 décembre 1961 avait prévu qu'une autre loi, distincte et ultérieure, fixerait en une telle circonstance le montant et les modalités de l'indemnisation. L'intéressé critiquait l'abstention du gouvernement qui n'avait pas déposé le projet de loi annoncé. Le Conseil d'État a écarté la recevabilité de la requête dans les termes suivants : « Si le requérant soutient que sa demande en réparation trouve son fondement dans l'abstention du Gouvernement qui n'a pas déposé le projet de loi annoncé en ce qui concerne les Français rappatriés d'Algérie, la question ainsi soulevée qui se rattache aux rapports du pouvoir exécutif avec le Parlement n'est pas susceptible par sa nature d'être portée devant le juge administratif ». La même doctrine a depuis lors été retenue pour les décrets de promulgation des lois (Conseil d'État 3 novembre 1933 Desreumeaux : Rec. p. 993).

Il faut noter que la Constitution de 1958 a permis à cette jurisprudence de se préciser sur un autre question à l'occasion des décisions par lesquelles le Président de la République soumet un projet de loi, non pas au Parlement, mais au peuple : « Il n'appartient pas au Conseil d'État de se prononcer sur la légalité du décret du Président de la République fixant la nature et la date de la consultation par voie de référendum » (Conseil d'État 19 octobre 1962 Brocas : RDP 1962 p. 1181, v. également Conseil d'État 29 avril 1970 Comité des chômeurs de la Marne et sieur Le Gac).

Les actes accomplis par le Gouvernement à l'occasion de la préparation des élections politiques et du référendum

Ce sont ensuite les actes accomplis par le Gouvernement à l'occasion de la préparation des élections politiques et du référendum. Le Conseil d'État a longtemps refusé de connaître des décisions relatives aux décisions politiques. Il estimait que cela relevait du pouvoir des chambres (Conseil d'État 8 juin 1951 Dreyfus-Schmidt et Hezlkowitz : Rec. p. 320). De même, le Conseil d'État refusait de connaître des décrets organisant le régime des élections, estimant que c'était aux assemblées parlementaires de le faire (Conseil d'État 2 novembre 1951 Tixier : Rec. p. 512). Depuis 1958, le fondement a changé. C'est le Conseil constitutionnel qui est désormais compétent pour connaître du contentieux parlementaire et de l'élection du Président de la République. Le Conseil constitutionnel est également compétent en matière de référendum. S'agissant du contentieux particulier à l'assemblée nationale ou à l'élection à l'Assemblée de l'Union européenne, la loi n° 77-729 du 7 juillet 1977 relative à l'élection des représentants au Parlement européen (version consolidée au 2 mars 2004) donne compétence au juge administratif, alors que ce contentieux aurait dû relever du Conseil constitutionnel (Conseil d'État 22 octobre 1979 Élection des représentants à l'Assemblée du Conseil de l'Europe [1], [2], [3], [4] : Rec. p. 385).

La décision du Président de la République de mettre en œuvre l'art. 16 de la Constitution

Le Conseil d'État a reconnu le caractère d'acte de gouvernement à la décision portant mise en application de l'art. 16 de la Constitution (Conseil d'État 2 mars 1962 Rubin de Servens). Le commissaire du gouvernement s'est employé à démontrer que l'art. 16 réalisait le transfert entre les mains d'une seule autorité de tous les pouvoirs de l'État qui, normalement, sont séparés. Il estimait que la décision de mettre en application l'art. 16 devait échapper au juge administratif parce qu'elle modifiait les compétences des autorités politiques et qu'elle intéressait par conséquent les rapports Gouvernement – Parlement. Le Conseil d'État a suivi : « Cette décision de déclencher l'art. 16 intéresse les rapports du Gouvernement et du Parlement ; elle présente les caractères d'acte de gouvernement ». Cet arrêt emploie expressément l'expression « acte de gouvernement ».

Les actes relatifs aux actes internationaux

Une jurisprudence abondante, mais toujours délicate à systématiser, se fonde sur le fait qu'un acte se rattache à un acte de gouvernement en matière diplomatique pour déclarer l'irrecevabilité de la requête. Cette incompétence du juge administratif connaît certaines limites qui tiennent au caractère détachable de certains actes du Gouvernement par rapport à ses relations internationales.

L'incompétence du juge administratif fondée sur l'existence d'un rapport international : les actes rattachables à un rapport international

1. L'incompétence du juge administratif est affirmée d'abord dans l'élaboration des traités internationaux (Conseil d'État 5 février 1926 Dame Caraco : Rec. p. 125). Une convention franco-tunisienne prévoit : « Cette convention se rattache aux pouvoirs du Gouvernement en matière diplomatique ; elle ne peut pas par suite être discutée par voie contentieuse » (Conseil d'État 29 novembre 1968 Tallagrand). Comme deuxième argument, Tallagrand mettait en cause l'attitude du Gouvernement français lorsqu'il négociait le traité. Le Conseil d'État estima que cette question était insusceptible d'être portée devant le juge administratif.
2. Le Conseil d'État se refusait également à interpréter les dispositions des traités internationaux. Il estimait qu'il appartenait exclusivement au Gouvernement français de se livrer à une telle interprétation, interprétation qui était insusceptible d'être attaquée devant le Conseil d'État : « Il n'appartient pas au Conseil d'État de fixer le sens du traité ; le Conseil d'États n'est pas compétent s'agissant de cette interprétation » (Conseil d'État 11 juin 1920 Rodrigo : Rec. p. 571)
   Il faut d'ailleurs faire état d'une évolution importante sur ce point. Le Conseil d'État a procédé à un spectaculaire revirement de jurisprudence. Cette fois, le Conseil d'État se déclare compétent pour interpréter un traité franco-algérien (Conseil d'État 29 juin 1990 G.I.S.T.I.). Il y a maintenant un recours à l'interprétation du ministre des affaires étrangères. Mais il faut signaler le particularisme du Traité de Rome, instituant le marché commun. L'ancien art. 177 du traité CEE prévoit qu'en ce qui concerne l'interprétation du traité, ou des mesures adoptées par les organes communautaires européens, les juridictions suprêmes doivent renvoyer ces questions préjudicielles à la Cour de justice des Communautés pour assurer l'unité d'interprétation dans tous les pays de l'Union européenne (Conseil d'État 19 juin 1964 Société des pétroles Shell-Berre : AJDA 64 p. 344).
3. L'incompétence du Conseil d'État s'étend aux actes accomplis par les autorités diplomatiques en vue de la protection des nationaux à l'étranger (Conseil d'État 12 janvier 1976 Dupuy : Rec. p. 47). « Ces questions se rattachent à l'exercice du pouvoir du Gouvernement dans les relations internationales; ils ne peuvent pas être attaqués devant le Conseil d'État » (v. également Conseil d'État 20 février 1953 Weiss: Rec. p. 87, à propos du refus de l'État français d'appuyer la candidature d'un Français à l'UNESCO). De même, les essais nucléaires français à Mururoa sont considérés comme se rattachant aux relations internationales (Conseil d'État 11 juillet 1975 Paris de la Bollardière : AJDA 1975 p. 465, Conseil d'État 29 septembre 1995 Association Greenpeace-France).
4. Le Conseil d'État se déclare encore incompétent pour connaître des faits de guerre. Les fait de guerre, dus aux activités militaires des forces françaises à l'étranger, ne donnent lieu à aucun contentieux : « Des dommages qui se rattachent à des opérations militaires et en rapport avec les pays étrangers ne sauraient donner lieu à une action contentieuse devant le Conseil d'État » (Conseil d'État 5 mars 1926 Panisse : Rec. p. 245). La jurisprudence ultérieure affirme toujours cette position (Conseil d'État 22 novembre 1957 Mirtoon-Stemchip & Co. : Dalloz 1958 p. 10). À l'occasion d'une demande d'indemnité formulée à la suite de l'angarie d'un navire appartenant à l'armateur, le Conseil d'État déclare : « les contestations sont exclusivement relatives à l'exercice du Gouvernement du pouvoir, qu'il lui appartient de prendre à l'égard des navires étrangers les mesures qu'il juge nécessaires à la défense nationale ; ces mesures se rattachent à la fois à la conduite de la guerre et aux rapports internationaux et échappent à la compétence du Conseil d'État ». Dans une autre espèce, un cargo avait été arraisonné en haute-mer par la marine nationale française et retenu dans le Port de Bône aux fins de vérification de sa cargaison. La société requérante demandait une indemnité du fait de l'immobilisation de son cargo. « Les mesures ainsi intervenues doivent être regardées comme se rattachant à des opérations militaires; par leur nature, elles ne sont pas susceptibles d'être discutées » (Conseil d'État 30 mars 1966 Société Ignazio Messina et Cie : AJDA 1966 p. 382).

La limite de l'incompétence: l'acte détachable d'un rapport international

Dans une jurisprudence qui ne contredit pas la précédente, mais qui, au contraire, la continue logiquement, le Conseil d'État accepte de connaître d'actes qui, s'ils mettent en cause des rapports internationaux, peuvent cependant en être détachés. Le principe d'une compétence du juge administratif en ce domaine a été posé dans l'arrêt Goldschmidt (Conseil d'État 29 juin 1924: Rec. p. 607). Certaines dispositions du traité de Versailles prévoyaient que les produits d'Alsace-Lorraine puissent être reçus en Allemagne affranchis de droits de douane. Le gouvernement français devait fixer par décret la nature de ces produits. Le Conseil d'État a considéré que les décrets en cause constituaient des mesures indépendantes du traité lui-même. Cette doctrine se retrouve constamment depuis dans la jurisprudence.

Dans l'arrêt du Conseil d'État 16 décembre 1956 Époux Deltel (Dalloz 1956 II p. 44), il s'agissait là de la [Nationalisation (fr)|nationalisation]] d'intérêts français en Yougoslavie; une indemnité globale forfaitaire avait été versée par l'État yougoslave à l'État français pour que celui-ci répartisse la somme entre les intéressés. Le Conseil d'État a estimé que les décrets en cause, à savoir les décisions de répartir, étaient bien détachables du traité (v. également Conseil d'État 13 juillet 1967 Commune d'Auboué : Rec. p. 308).

Ceci dit, c'est quand même un problème difficile de dire qu'un acte est détachable on non d'un acte international. En témoigne le jugement du Tribunal des conflits du 2 février 1950 Radiodiffusion française (affaire dite Radio-Andorre). La station andorraise avait utilisé des fréquences attribuées à des nations étrangères, ce qui était contraire aux conventions internationales signées par la France et qui avait entraîné la protestation officielle de l'Espagne. Le Gouvernement français avait donné l'ordre au directeur général de la Radiodiffusion française de brouiller Radio-Andorre. Le tribunal a estimé qu'une telle mesure échappait à tout contrôle administratif : « La mesure prescrite par le gouvernement dans les conditions ci-dessus exposées à l'égard des émissions d'un poste sis dans un territoire qui n'est pas français, qui n'est pas soumis à la législation française et relève d'une double autorité distincte de celle de l'Etat français, échappe, à raison de sa nature, à tout contrôle juridictionnel ».

Le Conseil d'État a accepté d'accorder des dommages et intérêts pour un préjudice causé par une convention internationale par respect du principe de l'égalité des citoyens devant les charges publiques (Conseil d'État 30 mars 1966 Compagnie générale d'énergie radio-électrique). La société, propriétaire d'un poste de radio situé à Paris (Radio-Paris), demande à être indemnisée des dommages subis par elle à l'occasion de l'utilisation du poste par les troupes d'occupation pendant la guerre. Elle faisait état d'accords internationaux signés par le gouvernement français avec l'Allemagne, accords qui permettaient à la France, pendant un temps indéterminé, de réclamer sa créance à l'État allemand. Selon une jurisprudence classique, les préjudices résultant d'une activité internationale se rattachent à une activité gouvernementale et ne peuvent pas en principe donner lieu à une contestation devant le juge administratif. Or le Conseil d'État a déclaré la requête recevable et a statué. Il ne faut cependant pas y voir l'abandon de la théorie de l'acte de gouvernement. Les constitutions de 1946 et de 1958 donnent aux conventions régulièrement ratifiées une valeur supérieure à celle de la loi. Les traités internationaux sont donc considérés aujourd'hui comme des éléments de la légalité et un moyen tiré de la violation d'un accord international est recevable. Le Conseil d'État dit qu'il est compétent parce qu'il s'agissait d'assurer la réparation de préjudices nés de conventions conclues par la France avec d'autres États et incorporées régulièrement dans l'ordre juridique interne. Le Conseil d'État n'a pas consacré cette solution qu'une seule fois (Conseil d'État 29 octobre 1976 Ministère des affaires étrangères c/ Dame Burgat : RDP 1977 p. 213).

L'interprétation de la jurisprudence

L'interprétation de la jurisprudence donne lieu à des controverses relatives à l'acte de gouvernement. Cette jurisprudence présente un caractère subtil et relativement incertain. Le juge utilise rarement l'expression « acte de gouvernement » et justifie son incompétence en se référant à des fondements assez obscurs.

La négation de l'acte de gouvernement

Une doctrine encore importante entend démontrer que l'acte de gouvernement n'existe pas en droit positif et que la jurisprudence peut parfaitement s'expliquer sans recourir à cette notion. Cette thèse a été vigoureusement défendue par Michel Virally dans son article « L'introuvable acte de gouvernement » (RDP 1952 p. 326).

Pour l'auteur, les règles qui commandent la compétence du juge administratif suffisent à rendre compte de la jurisprudence. S'agissant des actes diplomatiques, on observe qu'ils sont soumis au droit international et que cette soumission suffit à expliquer l'incompétence du Conseil d'État. Quant aux actes qui intéressent les rapports du gouvernement avec le Parlement, ils relèvent de la compétence soit du Conseil constitutionnel, soit de la responsabilité politique du gouvernement (droit constitutionnel). Ainsi, dans le droit positif, il n'y a pas de place pour l'acte de gouvernement.

Cette théorie est de nature à expliquer certains arrêts mais

• elle se justifie moins dans le domaine des actes relatifs aux rapports du Gouvernement avec le Parlement.
• De même, le recours à l'idée de responsabilité politique ne constitue pas une explication parce que tous les actes peuvent faire l'objet d'une responsabilité politique.
• S'agissant des traités, ça n'explique pas pourquoi son interprétation relève du juge administratif.
• Il semble enfin que la thèse de Virally se heurte aux termes employés par le juge, qui, dans certains arrêts, emploie expressément l'expression d'« acte de gouvernement ».

Aujourd'hui, le doyen Vedel présente une explication voisine, mais plus nuancée, se fondant à la fois sur l'impossibilité pour le juge administratif d'appliquer le droit international et sur l'inconvénient qu'il y aurait pour le juge à intervenir dans les rapports avec les assemblées ou avec les États étrangers. Vedel reconnaît pourtant qu'il y a dans la théorie de l'acte de gouvernement « un fond de vérité ».

L'affirmation de l'acte de gouvernement

L'explication politique d'ordre réaliste

Pour de nombreux auteurs, il serait inutile de rechercher une explication de nature juridique. Le refus exprimé par le juge de connaître des actes en cause se justifie tout simplement par des considérations d'ordre pratique et politique. Hauriou observait que lorsque le juge administratif avait étendu son contrôle sur les actes de l'administration, il avait dû composer avec le pouvoir administratif. «nbsp;Il avait dû nécessairement faire du feu en abandonnant à l'administration certains domaines de droit » (note Hauriou : Sirey 1895 III p. 41). En d'autres termes, cette jurisprudence apparaîtrait comme le contrepoids nécessaire du contrôle juridictionnel de l'administration. Cette théorie d'Hauriou a connu son expression dans l'ouvrage de Duez.

Cette doctrine est critiquable. Elle est dangereuse, contestable, indéfendable même, dans les conséquences qu'elle peut avoir parce qu'elle n'impose aucune limite au domaine des actes qui échappent à tout contrôle juridictionnel (raison d'État). C'est contraire à l'État de droit.

Les explications juridiques

1. La théorie de L'acte mixte. Certains auteurs ont pensé pouvoir rendre compte de la jurisprudence en se fondant sur la notion d'acte mixte. L'acte mixte se caractériserait par le fait qu'il est accompli par deux autorités, par le pouvoir exécutif dans ses relations avec d'autres autorités, qui, elles, échappent au droit administratif. En présence d'un acte mixte, le juge administratif serait normalement incompétent puisqu'il se trouverait en présence d'une décision qui ne met pas en cause le seul pouvoir exécutif (Thèse Mignon : Dalloz 1951 chron. p. 53, Célier : Sirey 1947 III p. 49.
   Là encore, cette thèse est critiquable car on peut observer que la théorie conduirait à des conséquences contraires au droit positif, et donc fausses parce qu'une théorie doit rendre compte du droit positif. En effet, les actes administratifs les plus classiques font apparaître des relations de l'administration avec, par exemple, des personnes privées. Or il ne s'agit pas d'actes de gouvernement. Ex: le contrat passé avec un particulier. Le juge administratif accepte d'en connaître (v. Chapus « L'acte de gouvernement : monstre ou victime »: Dalloz 1958 chron. p. 5).
2. Le recours à la notion de fonction gouvernementale (Chapus). La conception d'une fonction gouvernementale permet seule, semble-t-il, de rendre compte de certains aspects du droit positif. On explique de manière satisfaisante, selon certains auteurs, pourquoi le juge administratif se refuse à connaître de tels actes. Si les actes de gouvernement émanent d'autorités exécutives, ils ne sont pas pris dans l'exercice de la fonction administrative, mais dans celui de la fonction gouvernementale. C'est parce que nous sommes en dehors de la fonction administrative que le juge doit reconnaître son incompétence. On rejoint les grands théoriciens : Loques et Montesquieu. Il est acquis aujourd'hui que des autorités exécutives puissent agir dans le cadre d'une fonction judiciaire. Ex: droit de grâce. On peut ainsi parfaitement admettre qu'elle se comporte comme autorité gouvernementale à l'égard des actes de gouvernement qui se trouvent bénéficier de l'immunité judiciaire. Reste à s'interroger sur la fonction gouvernementale.

Le critère de la fonction gouvernementale

Il y a plusieurs théories.

1. Il convient d'abord d'écarter une théorie qui a connu au XIX^e siècle une certaine fortune : la théorie du mobile politique. D'après cette théorie, un acte pris par une autorité exécutive pourrait revêtir le caractère d'acte de gouvernement uniquement en raison de l'intention de l'exécutif. « L'acte qui a pour but de défendre la société prise en elle même contre ses ennemis intérieurs ou extérieurs, avoués ou cachés, présents ou à venir, voila l'acte de gouvernement » (Dufour). Cette doctrine aboutit à ce que tout acte émanant de l'autorité exécutive soit donc susceptible d'être qualifié d'acte de gouvernement dès lors qu'il a été inspiré par un mobile politique.
   Cette doctrine fut retenue en jurisprudence par le Conseil d'État. C'est la jurisprudence des princes: Conseil d'État 18 juin 1852 Prince d'Orléans, Conseil d'État 9 juin 1857 Duc d'Aumale. Elle devait cependant être condamnée dans des arrêts ultérieurs : un recours était intenté contre une décision du ministre de la guerre qui enlevait au prince Napoléon le titre de général de division. Celui-ci invoquait le mobile politique pour soutenir l'acte de gouvernement. Le Conseil d'État ne retient pas le mobile politique et admet le recours (Conseil d'État 19 février 1875 Prince Napoléon, Conseil d'État 20 mai 1887 Duc d'Aumale et Prince Murat : Sirey 1889 III p. 19).
2. Comment définir alors le critère permettant de reconnaître l'acte de gouvernement comme émanant de la fonction gouvernementale ? On rencontre ici un certaine imprécision qui entoure la notion de fonction gouvernementale. Certains auteurs estiment même qu'il est préférable de ne pas formuler expressément ce critère et d'indiquer une orientation, le juge se prononçant en fonction des problèmes qui lui sont soumis. La doctrine, cependant, s'est efforcée de définir la fonction gouvernementale en se fondant sur le caractère de l'acte. Lafférière se référait à l'importance de la tâche : « Gouverner consiste à prendre les grandes mesures dans les domaines essentiels ». Hauriou estimait que la fonction gouvernementale consistait à « résoudre les affaires exceptionnelles qui intéressent l'unité politique et à veiller aux grands intérêts nationaux ». On ne peut pas aller plus loin : la science politique ne suit pas. Sans définition de la fonction gouvernementale, demeure le danger de la raison d'État.