Version du 3 novembre 2006 à 16:15

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Parmi les actes juridiques accomplis par l'administration, la distinction fondamentale oppose les actes unilatéraux aux actes contractuels.

Nous verrons le Le critère du contrat administratif, la formation du contrat administratif et l'exécution des contrats administratifs.

Auparavant, il convient de faire quelques remarques d'ordre général.

À côté des décisions exécutoires, souvent prises comme l'élément irréductible de l'action administrative, les contrats sont restés des moyens juridiques classiques

On peut s'en étonner: pourquoi l'administration, qui dispose du privilège de la décision exécutoire, recourt-elle à une procédure qui exige un accord de volonté? Dans la pratique, il apparaît que l'administration peut parfaitement parvenir à ses fins en concluant des contrats. Il en est ainsi lorsqu'elle entend acquérir des biens, obtenir des services, effectuer des travaux et même organiser et faire fonctionner certains services publics. De plus, le maintien du procédé contractuel se justifie aussi encore dans le régime politique, économique et social, qui entend maintenir la liberté individuelle et qui reste attaché au libéralisme économique (c'est-à-dire au marché). Le contrat permet alors de réaliser une collaboration de l'administration avec les personnes privées dans la gestion des services publics.

Certains estiment même que le procédé de l'acte unilatéral ne devrait être reconnu à l'administration qu'exceptionnellement, dans les cas où apparaît une insuffisance de la technique contractuelle.

Les contrats passés par l'administration sont très variés

On doit connaître au moins les principaux:

• les marchés publics, qui consistent à conférer à un entrepreneur la construction, l'entretien ou l'aménagement d'un ouvrage public;
• les marchés de fourniture et de services, qui sont ces contrats par lesquels les particuliers s'engagent à fournir à l'administration des biens ou des services;
• les marchés industriels (ex: armement);
• les contrats de louage de services, qui permettent à l'administration de s'assurer le concours d'agents, temporaires ou spécialisés;
• la concession de service public, qui est un contrat permettant à l'administration de confier à un particulier la gestion d'un service public (ex: transport scolaire, restaurants universitaires);
• les contrats d'emprunt public par lesquels les particuliers prêtent des sommes d'argent aux personnes publiques.

Il est classique de distinguer deux catégories parmi les contrats passés par l'administration

On distingue les contrats administratifs, relevant du droit public et du juge administratif, et les contrats privés, relevant du droit commun et du juge judiciaire. Nous retrouvons ici l'opposition entre la gestion publique et la gestion privée.

Quant au droit applicable aux contrats administratifs, il convient de mettre l'accent sur l'autonomie des contrats administratifs

S'agissant des sources du droit administratif contractuel, les règles qui régissent les contrats administratifs sont surtout des règles jurisprudentielles. Sans doute existe-t-il des textes, mais ils concernent surtout les questions de procédure de conclusion des contrats. Pour le reste, on peut dire que c'est le juge administratif qui a dégagé les principes théoriques qui dominent la matière.

S'agissant des règles de fond, elles présentent par rapport au droit privé une réelle autonomie. Elle repose sur l'idée que le contrat administratif est bâti sur l'inégalité des intérêts en présence, contrairement au droit privé. Alors que la théorie des contrats privés est conçue en fonction des intérêts des parties, celle des contrats administratifs est fondée sur une certaine inégalité qui tient au fait que l'un des cocontractants représente l'intérêt de la collectivité. Le contrat administratif est conçu en effet en raison de l'exigence du service public et des exigences de l'intérêt public. On explique ainsi ce qui la caractérise dans sa passation et dans son exécution. On explique aussi le caractère original reconnu à l'administration dans l'accord des volontés et l'inégalité.

Toutefois, on a tendance à relativiser cette autonomie

Elle est moins grande qu'on ne le dit en général. Notamment, la clause exorbitante du droit commun, qui caractérise le contrat administratif, tend à être avalisée comme la clause simplement inhabituelle mais non pas comme la clause impossible en droit privé. De même, dans la formation du contrat, la jurisprudence administrative prend constamment en considération l'élément accord de volonté en sanctionnant notamment, comme en droit privé, les vices du consentement.

S'agissant des effets juridiques des contrats administratifs, la jurisprudence administrative a, certes, élaboré des théories qui paraissent en désaccord avec les conceptions de droit privé, mais, à l'occasion des ses constructions jurisprudentielles, le juge administratif a toujours considéré avec beaucoup d'attention les solutions du droit privé avant de déterminer la portée de l'adaptation qu'il réalise en ce domaine. Le juge administratif fait souvent appel, pour justifier ses solutions, à la commune intention des parties, comme en droit privé.

Au fond, il existe sans doute une autonomie du droit contractuel administratif, mais cette autonomie doit être entendue de façon relative

Elle repose sur une certaine inégalité entre les intérêts que représentent les parties. L'administration, elle, a le devoir de défendre l'intérêt du service public; l'inégalité sera donc souvent en sa faveur. Mais on ne doit pas oublier que, parfois, le régime des contrats administratif se présentera comme un régime de faveur pour le cocontractant de l'administration. Il s'agit en réalité d'une inégalité complexe qui repose sur une différence fondamentale entre les intérêts en présence, une inégalité qui n'exclut pas une collaboration entre l'administration et son cocontractant à une même tâche d'intérêt public.