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« La société de l’information devient l’environnement de la création artistique et intellectuelle et l’Internet un mode de distribution majeur^[1] ». Face au phénomène de la convergence des télécommunications et de l'informatique, de nombreuses difficultés apparaissent pour régir ce secteur. S’il est acquis de longue date qu’Internet n’est pas un espace de non-droit, certaines branches du droit, comme le droit d’auteur, sont d’une application délicate dans l’univers numérique.

Grâce au world wide web, la consultation (avec les moteurs de recherche), la reproduction(avec le copier/coller), mais aussi le mixage des oeuvres, sont devenus très aisés.

Le développement des techniques de compression favorise la circulation des œuvres (format mp3, MPEG…) et permet une reproductibilité immense. Les terminaux permettent ainsi la diffusion en ligne, et la numérisation permet à partir de la visite des sites de télécharger les œuvres, c’est-à-dire techniquement d’importer l’œuvre sur la mémoire de l’ordinateur.

Mais c’est surtout le développement des réseaux peer-to-peer qui inquiète les titulaires de droit, car ces réseaux concentrent l’ensemble des défis techniques de la contrefaçon numérique (tout acte portant atteinte aux droits conférés par un titre de propriété industrielle ou à un droit d’auteur ou un droit voisin).

Le P2P (peer-to-peer) est un système d’échanges de fichiers décentralisés. Il permet aux utilisateurs possédant un logiciel approprié (Kazaa, Emule, …) de connecter leurs ordinateurs afin d’échanger des milliers de fichiers numériques.

Les « crackers » informatiques peuvent ainsi faire sauter les mesures techniques de protection des œuvres avant de les mettre à disposition des autres utilisateurs sur le réseau.

On assiste dont à une diffusion sur réseaux d’enregistrements illégitimes mais aussi à l’accès au contenu d’ordinateurs légitimes (bafouant l’utilisation privée souvent à l’insu de l’internaute lui-même).

Points de repère

1983 : Apparition du CD

1992 : Industrie de la musique, cinq majors contrôlent 80% du marché.

Fin des années 90 : Développement d'Internet auprès du public.

1997 : M. Brandenbourg propose aux majors un nouveau format de compression sonore; le MP3.

1999 : Création de Napster, pionnier du téléchargement illicite.

2000 : Naissance du Peer to Peer (P2P) ou pair à pair, système de partage de fichiers entre internautes. Une pratique qui devient rapidement courante.

2001 : Extinction de Napster suite à l'action menée par le syndicat des éditeurs de musique américain, sur le fondement du non respect de la législation sur les droits d’auteur.

La justice américaine estime que Kazaa, Morpheus et Grokster ne peuvent être tenus pour responsables des infractions commises par les internautes.

2002-2004 : Le nombre de foyers reliés à l'ADSL passe de 62 à 118 millions.

2003 : Création du standard de protection des CD « copy control » .

2003 : Premières condamnations de « pirates » aux Etats-Unis. 276 contrevenants inculpés, le plus jeune à 12 ans.

2003 : Lancement de Itune aux Etats-Unis.

2004 : les premières plate-formes de téléchargement payant apparaissent en Europe.

Les dangers du téléchargement illégal

Si le piratage existait avant Internet et avant la numérisation, le téléchargement illégal est un enjeu d’une « dimension redoutable ». Les effets négatifs s’amplifient : pertes de part de marché, concurrence déloyale, perturbation des réseaux de distribution, ... qui sont renforcés par la banalisation de la « contrefaçon domestique » et la culture de la gratuité.

Quant aux motivations des internautes téléchargeant les œuvres sans autorisation, pour beaucoup il s’agit d’un acte de « préparation à la consommation », se sentant plutôt « consommateur averti » que pirate. Mais surtout, les consommateurs veulent résister à la « pression » du prix de la culture (ils dénoncent par exemple le coût prohibitif d’un album). On pourrait rétorquer que n’importe quel prix sera toujours plus élevé que la gratuité.

Il appartient donc au juge de faire respecter une législation parfois jugée trop stricte tout en permettant une réelle sensibilisation du public.

La qualification d'acte de contrefaçon, un objectif de sanction renforcée

La loi du 1^er août 2006 relative aux droits d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (DADVSI)^[2] sanctionne très fortement les utilisateurs « malveillants », qui sont passibles de 3 ans de prison et de 300 000 euros d’amende^[3] puisque le téléchargement d’une œuvre protégée par les droits d’auteur est assimilable à un délit de contrefaçon. Mais elle va encore plus loin, en sanctionnant également des mêmes peines les éditeurs de logiciels pouvant servir à la contrefaçon en ligne ou mettant à la disposition du public ces moyens^[4].

Quelques arrêts :

• Tribunal de grande instance de Valence, Décision du 2 juillet 1999, Agence pour la Protection des Programmes (APP) SDRM, SNEP, Sony, et les autres / Pascal D.
• Cour d’appel de Toulouse 3ème chambre Jugement du 20 novembre 2003, Mohamed K. / Ministère public, Sacem et autres
• Tribunal de grande instance de Vannes Jugement du 29 avril 2004, Ministère public, syndicats professionnels, sociétés de l’édition vidéo, sociétés de production et autres / Claude L.C. et autres
• Tribunal de grande instance de Pontoise 6ème chambre 3 - collégiale - financière Jugement du 2 février 2005, Alain O. / Sacem, Sdrm, Sppf, Scpp
• Tribunal de grande instance du Havre Ordonnance d’homologation 20 septembre 2005, M. T.L. / Sacem
• Tribunal de grande instance de Bayonne Jugement du 15 novembre 2005, Ministère public, Scpp / Didier T.
• Tribunal de grande instance de Paris 31ème chambre Jugement du 8 décembre 2005, Ministère public, Scpp / Anthony G.

La réponse pourtant graduée du juge français

Face à ces mesures quelque peu « extrêmes », la pratique est à une certaine tolérance de la contrefaçon, et à des sanctions peu élevées de la part du juge. Le rapport Cédras d’avril 2007 ^[5] démontre en effet qu’à la suite de la circulaire du 3 janvier 2007^[6], la « réponse graduée » du Gouvernement (pourtant censuré par le Conseil constitutionnel au regard de l’égalité devant la loi pénale) est appliqué : il s’agit de faire fluctuer les peines au regard de l’intensité du délit de contrefaçon, ce qui confère un sentiment d’impunité relative. En effet, la contrefaçon domestique est réprimée de manière « adoucie ».

Quelques arrêts :

• Tribunal de grande instance de Paris 31ème chambre, Jugement du 21 juin 2006, Pathe Renn Production et autres / 9 Telecom Réseau et autres
• Tribunal de grande instance de Chambéry Jugement du 1er septembre 2006, Société civile des producteurs phonographiques / Olivier D.
• Tribunal de grande instance de Rennes Jugement correctionnel 30 novembre 2006, Scpp, Sppf / Anne Sophie L.
• Tribunal de grande instance de Paris 31ème chambre Jugement du 20 juin 2006, Emmanuel F. / Sacem, Sdrm
• Tribunal de grande instance de Nantes Jugement correctionnel 11 janvier 2007, Syndicat de l’édition vidéo et autres / Cynthia C., Sébastien G.
• Cour d’appel de Versailles 9ème chambre Arrêt du 16 mars 2007, Alain O. / Sacem et autres

L’exception de copie privée au cœur du contentieux du téléchargement illégal

Notion

Pour justifier un téléchargement illégal, les contrevenants invoquent spécifiquement la notion de copie privée. L’exception pour copie privée est en effet consacrée à l'article L.122-5 du Code de Propriété Intellectuelle, selon lequel :

« Lorsque l'œuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire :

Les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à l'exception des copies des œuvres d'art destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles l'œuvre originale a été créée et des copies d'un logiciel autres que la copie de sauvegarde établie dans les conditions prévues au II de l'article L.122-6-1 du CPI ainsi que des copies ou reproductions d'une base de données électronique »

La copie est considérée comme privée lorsqu'elle bénéficie au cercle de la famille, entendu comme un groupe restreint de personnes qui ont entre elles des liens d'amitié ou de famille (CA Montpellier 10 mars 2005)^[7].

Mesures techniques de protection et test en trois étapes

La loi DADSVI subordonne la possibilité pour un consommateur de bénéficier de l’exception pour copie privée au test en trois étapes inspiré du droit communautaire. L’article L. 122-5 CPI dispose en effet que « les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur. »

La copie privée est donc une exception, et non un droit. Cette exception, pour être invoquée doit être prévue par le droit, ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre lors de sa mise en œuvre, ne pas porter de préjudice injustifié aux intérêts de l’auteur.

Dans un arrêt du 30 avril 2004^[8] « Mulholland Drive », un consommateur n’avait pu effectuer une copie de son dvd pour son cercle de famille en raison de [Mesure technique de protection (fr)| MTP]. Le TGI de Paris a jugé que cette impossibilité était légitime, car l’exception de copie privée n’est autorisée que sous la réserve qu’elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes des ayant-droits, et en l’espèce la simple faculté de reproduction d’un dvd met en jeu les intérêts des ayants droits par ses dangers intrinsèques (c’est le test en trois étapes de l’article L122-5 CPI), décision confirmée par la Cour de cassation le 28 février 2006^[9].

La copie privée est donc une exception, et non un droit. Cette exception, pour être invoquée doit être prévue par le droit, ne pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre lors de sa mise en œuvre, ne pas porter de préjudice injustifié aux intérêts de l’auteur.

L’encadrement de cette exception vient donc pratiquement à la vider de tout contenu, alors que dans le même temps le nombre de support qui sont assujettis à la taxe pour copie privée ne cesse de s’étendre…

Afin de compenser l’exception de copie privée, la rémunération pour copie privée est un dispositif qui consiste à prélever une partie du prix du matériel servant d’enregistrement (CD-R, DVD-R, cartes mémoires, clé USB, disque dur ^[10]) afin de la redistribuer aux ayant-droits.

Il est à noter qu’à partir du 1er janvier 2009, les particuliers pourront saisir l'Autorité de régulation en cas d’impossibilité de copie privée «légitime ».

Quelques arrêts :

• Tribunal de Grande Instance de Paris 3ème chambre, 2ème section Jugement du 30 avril 2004 précité.

• Cour d’appel de Paris 4ème chambre, section B Arrêt du 22 avril 2005 Stéphane P., UFC Que Choisir / Universal Pictures Video France et autres

• Tribunal de Grande Instance Paris, 10 janvier 2006, Christophe R et UFC Que Choisir c/ Warner Music France et FNAC

• Cour de cassation - Première chambre civile Arrêt du 28 février 2006 Studio canal, Universal Pictures vidéo France / UFC Que Choisir, Stéphane Xprécité.

• Cour d’appel de Paris 4ème chambre, section A Arrêt du 20 juin 2007 Fnac Paris / UFC Que Choisir et autres

La licéité de la source

Ce sont surtout les rebondissements de l’affaire Aurélien D. qui ont mis en exergue les difficultés d’application des mesures instaurées par la loi DADVSI.

Poursuivi pour la détention de 488 films gravés sur disque, en partie téléchargés illégalement sur Internet, Aurélien D. avait tout d’abord relaxé devant le TGI et en appel, sur le fondement de l’exception de copie privée. La Cour de cassation^[11] avait ensuite cassé cet arrêt en soulevant la question de la licéité de la source (non abordée dans le texte législatif), qui n’avait pas été examiné par la Cour d’appel.

Enfin, le 5 septembre 2007, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence^[12], Cour d’appel de renvoi, n’a finalement pas tranché la question de la licéité de la source. Elle a condamné Aurélien D. au motif que ce dernier n’avait pas effectué des copies de films pour son usage privé, et donc que dès lors, l’exception pour copie privée visée à l’article L. 122-5 2° du Code de la propriété intellectuelle ne pouvait s’appliquer.

« L'exception de copie privée prévue par l'article L. 122-5 2° du CPI, en ce qu'elle constitue une dérogation au monopole de l'auteur sur son œuvre, suppose, pour pouvoir être retenue, que soit établi le caractère licite de sa source, laquelle doit nécessairement être exempte de toute atteinte aux prérogatives des titulaires de droits sur l'œuvre concernée. »

Quelques arrêts:

• Tribunal de grande instance de Rodez Jugement du 13 octobre 2004 Ministère public, Fndf et autres / Aurélien D.
• Cour d’appel de Montpellier 3ème chambre correctionnelle Arrêt du 10 mars 2005 Aurélien D. / Buena Vista Home Entertainment et autres
• Cour de cassation Chambre criminelle Arrêt du 30 mai 2006
• TGI de Rennes jugement correctionnel du 30 novembre 2006 n° 06/4420
• Cour d’appel d’Aix en Provence 5ème chambre des appels correctionnels Arrêt du 5 septembre 2007

La responsabilité limitée des fournisseurs d'accès et des hébergeurs

Les fournisseurs d’accès internet (prestataire technique qui met son serveur, connecté en permanence, à la disposition des abonnés pour leur permettre de circuler sur le réseau ) sont également mis en cause puisqu’avec le nouvel article L336-2 du Code de la propriété intellectuelle, ils sont tributaires d’une obligation d'adresser des courriers électroniques à leurs utilisateurs les sensibilisant aux dangers du téléchargement illicite. En outre, les FAI doivent filtrer l’accès aux sites litigieux sur décision judiciaire^[13], ce qui pose de nombreuses difficultés techniques. En effet, le filtrage peut aussi bloquer des sites qui n'ont pas lieu de l’être, ce qui va à l’encontre de la liberté de communication.

Quelques arrêts:

• TGI de Paris Ordonnance de référé 24 décembre 2007, Techland / France Telecom et autres
• TGI de Paris 3ème chambre, 1ère section, Jugement du 5 février 2008 SNE et autres / Free, IIiad
• TGI de Paris 3ème chambre, 1ère section Jugement du 15 avril 2008 Jean Yves Lafesse et autres / Dailymotion et autres
• TGI de Paris 3ème chambre, 1ère section Jugement du 15 avril 2008 Omar et Fred et autres / Dailymotion

Vie privée et données personnelles

L’emploi des MTI et des MTP soulève la problématique du fichage des utilisateurs, pour leur permettre d’accéder aux œuvres mais aussi pour « lister » les contrevenants. Ces mesures peuvent occasionner des atteintes à la vie privée (article 9 du Code civil).

En outre, la légalité des techniques de traçage est très discutable puisque les adresses IP peuvent être considérées comme des données personnelles . On ne pourrait donc les utiliser comme moyen de preuve (hors agent assermenté), sauf si une autorisation de « collecte » est donnée par la Commission nationale de l'informatique et des libertés. Celle-ci autorise ou non selon les demandes la création de fichiers de données personnelles par les sociétés d’ayants droits.

Ainsi, l’autorisation a été donnée le 11 avril 2005 de collecter les adresses IP à destination autorité judiciaire par l’intermédiaire du SELL^[14]. Même si cette autorisation a été donnée au regard de la « finalité explicite et légitime » de la collecte, elle ouvre la porte à bien des dérives… En effet, les données personnelles peuvent être utilisées pour constituer des fichiers d’utilisateurs, contenant des informations qui pourront être réutilisées à des fins commerciales. En sus des industriels, ce sont les sociétés de gestion collective qui pourraient également relancer le débat sur la protection des données personnelles.

En effet, par une décision du 23 mai 2007^[15], le Conseil d’État a annulé le refus de la CNIL d’autoriser la mise en place de fichiers de recherche et de constatation de contrefaçons sur internet par les SACEM, SDRM, SCPP et SPPF. A priori donc, les sociétés de gestion collective elles-mêmes peuvent mettre en place des techniques de fichage des utilisateurs . Cependant ces initiatives à l’encontre des utilisateurs, (MTP, fichage) soulève un profond rejet de la part des consommateurs, et a conduit les professionnels à « revoir leur copie ».

Récemment, la Cour d’appel de Rennes a débouté la SACEM^[16] dans un procès intenté en 2005 contre un utilisateur de P2P . Elle a prononcé la relaxe au motif que les investigations menées pour retrouver l’adresse IP^[17] de l’utilisateur constituaient un traitement automatisé de données à caractère personnel, lequel au moment des faits n’était pas encore autorisé par la CNIL^[18]. La délicate question de la protection des données personnelles dans ce contexte semble pourtant ne pas devoir porter à conséquence dans l’avenir, au regard de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 (Hadopi)^[19], qui devrait instituer une Haute Autorité chargée de cette investigation.

Quelques arrêts :

• Tribunal de grande instance de Paris Ordonnance de référé 22 juin 2007 Jean Yves L. dit Lafesse / Myspace
• Cour de Cassation Chambre criminelle 4 avril 2007 Jean Michel X... / Sell
• Cour de Justice de la Communauté Européenne Grande chambre 29 janvier 2008 Productores de Música de España (Promusicae) / Telefónica de España SAU

Perspectives

• Une nouvelle riposte graduée

En septembre 2007, en réaction à l’échec de la loi DADVSI, Christine Lagarde, ministre de l'Économie, et Christine Albanel, ministre de la Culture, ont chargé Denis Olivennes, alors PDG de la FNAC, de mettre en place une mission de réflexion sur le « téléchargement illicite et le développement des offres légales d'œuvres musicales, audiovisuelles et cinématographiques ». Cette mission avait un double objectif : établir un dialogue constructif entre les différents acteurs du secteur (artistes, producteurs, utilisateurs) et définir un périmètre légal au téléchargement .

En novembre 2007, la mission Olivennes a abouti à la signature d’un accord tripartite ^[20] entre les pouvoirs publics, les ayants droits audiovisuelles et les prestataires techniques. Le « plan de sauvetage de l’industrie musicale, pour la promotion de l’industrie culturelle » présente de nombreuses propositions combinant répression et prévention, avec des mesures destinées au développement de l’offre légale de chansons et de films sur internet. Le rapport Olivennes prévoit notamment l’abandon des DRM si décrié par les consommateurs, ainsi que le raccourcissement du délai de la chronologie des médias pour les films en VOD de six mois à quatre mois.

Trois axes peuvent donc être dégagés : - La montée en puissance d’une offre numérique diversifiée - La prévention et la répression de la piraterie numérique - L’aide à l’adaptation des structures et modèles économiques de industries concernées.

• Des solutions encore éloignées des enjeux véritables du droit d'auteur sur Internet

Si de nombreuses propositions du rapport Olivennes font consensus, l’une d’entre elle déclenche la polémique. Il s’agit de la mise en place d’une « riposte graduée » qui prévoit notamment l’envoi par les FAI aux internautes de messages signés par l’HADOPI^[21] en cas de constat de téléchargement illégal. Au bout de deux messages d’avertissement, l’abonnement de l’internaute incriminé aurait pu être suspendu pendant un mois, et à terme, en cas de récidive, résilié.

L’abonné aurait dû continuer à payer les frais de son abonnement, ou bien se retrouver au tribunal pour infraction. En outre, si l’infraction est reconnue, il y aurait alors constitution d’un fichier, par la Haute Autorité d’un répertoire national des personnes dont l’accès à internet a été suspendu. Ce dispositif a été invalidé par le Conseil constitutionnel car portant atteinte à la liberté de communication^[22].

Le choix approche répressive de la contrefaçon domestique a déjà été un échec avec la loi DADVSI^[23]. Il ne semble donc pas opportun de continuer en ce sens, d’autant que la « riposte graduée » a déjà été censurée par le Conseil constitutionnel en 2006 au sujet de la loi DADVSI. Le Conseil estimait en effet que le système de riposte graduée ne pouvait être autorisé au nom notamment de l’égalité des citoyens devant la loi.

Ce genre de mesures pose de grandes difficultés en matière de protection des données personnelle. On sait déjà qu’à la suite de l’arrêt du Conseil d’État du 26 mai 2007, les ayants droits ont été autorisés par la CNIL à déclencher des inspections sur quatre réseaux P2P, suivi d’un envoi de courriels d’avertissement.

Cette autorisation préfigure donc les mises en place de la proposition Olivennes de riposte graduée. Or, l’envoi de messages d’avertissement supposent préalablement d’avoir identifié l’adresse IP du présumé contrefacteur. La problématique du statut de l’adresse IP en tant que donnée personnelles devrait refaire surface.

Cependant,comment justifier une suspension d’abonnement, sauf à considérer que l’abonné est responsable de l’utilisation qui est faite de son adresse IP. L’article L 335-12 CPI dispose que l’abonné doit veiller à ce que son accès internet ne soit pas utilisé à des fins de contrefaçon. Il semble toutefois délicat de légitimer le passage de cette simple obligation à la sanction en tant que « possible contrefacteur ». De nombreuses difficultés d’adoption et d’application de la loi Hadopi sont donc prévisibles.

Suite à l'adoption de la loi dite « HADOPI » et de sa censure par le Conseil constitutionnel, la riposte graduée a été refusée. Plus exactement, du dispositif prévu par la loi dite « HADOPI », il ne reste plus que l'envoi de courriers électroniques.

Actualités

• Une loi qui déclenche la polémique

La loi dite Hadopi a été adoptée avec beaucoup de rebondissements^[24] et s’appuie donc sur les propositions de l’accord Olivennes.

Avant même la présentation du projet de loi, de nombreuses oppositions se font entendre. De la part de la CNIL tout d’abord, au regard du peu de possibilités dont disposerait l’internaute pour s’affranchir de l’accusation de téléchargement illicite, mais également de la part du Parlement européen. En effet, selon lui, une telle mesure instaurerait une « criminalisation du consommateur » allant à l’encontre des droits de l’Homme.

Les députés européens ont d’ailleurs voté une résolution en date du 10 avril 2008 qui engage les États membres - donc la France - « à éviter l'adoption de mesures allant à l'encontre des droits de l'homme, des droits civiques et des principes de proportionnalité, d'efficacité et d'effet dissuasif, telles que l'interruption de l'accès à internet »^[25]. Il s’agit d’un signal fort à l’attention de la France, qui fait écho à ce que le rapport Cédras avait déjà annoncé : «l'idée d'une réponse graduée automatique, aussi séduisante qu'elle ait pu apparaître (au gouvernement français et aux ayant-droits), doit être abandonnée ».

Selon un sondage effectué en décembre 2007, les français seraient plus de 49% à s’opposer ouvertement à la suspension de l’abonnement internet en cas de piratage ^[26].

En outre, l’UFC-Que Choisir s’était déjà exprimée en novembre 2007 contre le « tout répressif »^[27]. Selon elle, le téléchargement illégal n’a qu’une cause, la différence flagrante entre le prix que le consommateur souhaite payer pour un album (environ sept euros) et le prix proposé par l’offre légale (près d’un euro la chanson) .

• Des propositions contradictoires

Enfin, l’avant-projet Hadopi se dessine alors que dans le même temps, le rapport Attali ^[28], dans la partie traitant du numérique en tant que « passeport de la croissance » préconise tout autre solution. Jacques ATTALI assure ainsi qu’il est possible de concilier développement économique et liberté de téléchargement.

Cette conciliation s’appuierait notamment sur la mise en place d’une licence globale (une proposition déjà rejetée lors de l’adoption de la loi DAVSI), c’est-à-dire par le biais du versement par les FAI d’une contribution aux ayants droits auprès des différentes sociétés de gestion collective des droits d’auteur. En s’appuyant sur le modèle déjà développé pour les radios, la licence globale permettrait de récolter une contribution qui pourrait être répercutées sur les usagers et assurer une « rémunération juste des artistes ».

Voir aussi

• Trouver la notion Contentieux "téléchargement illégal" dans l'internet juridique français
• Droit de l'Internet
• Droits d'auteur
• In memoriam Hadopi, blog de Maître Eolas, accédé le 16 juin 2009

Liens externes

• Le Code de la Propriété Intellectuelle sur Legifrance

Notes et références