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Avocat général devant la Cour de justice des Communautés européennes et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu) : Différence entre versions

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=[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Introduction|Introduction]]=
 
=[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Introduction|Introduction]]=
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*Le droit à un procès équitable selon la jurisprudence de la CEDH
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===Le droit à un procès équitable selon la jurisprudence de la CEDH===
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* Le principe de l’égalité des armes la CEDH
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===Le principe de l’égalité des armes la CEDH===
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*Égalité des armes et respect du contradictoire
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===Égalité des armes et respect du contradictoire===
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=[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/L'émergence du problème|L'émergence du problème]]=
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=L'émergence du problème=
 
==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Les condamnations pour le rôle des avocats généraux et du commissaire du gouvernement par la CEDH| Les condamnations pour le rôle des avocats généraux et du commissaire du gouvernement par la CEDH]]==
 
==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Les condamnations pour le rôle des avocats généraux et du commissaire du gouvernement par la CEDH| Les condamnations pour le rôle des avocats généraux et du commissaire du gouvernement par la CEDH]]==
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Le droit à une procédure contradictoire au sens de l’article 6 de la Convention implique, selon les termes de l’arrêt Borgers<ref> 30 octobre 1991, Borgers  c/ Belgique.</ref>, “le droit pour les parties à un procès de se voir communiquer et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge, fût-ce par un magistrat indépendant en vue d’influencer sa décision”.
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===L’avocat général en matière pénale et civile===
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L’importance de cette règle est telle qu’elle doit s’appliquer à toutes les juridictions, quelles qu’elles soient, et aussi bien en matière civile qu’en matière pénale<ref>20 février  1996, Vermeulen c/ Belgique</ref>.
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===Le commissaire du gouvernement devant le Conseil d’État français===
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Les critiques du rôle de l’avocat général devant la Cour de justice| Les critiques du rôle de l’avocat général devant la Cour de justice]]==
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===La procédure devant la CJCE et le rôle de l’avocat général===
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===L’affaire Emesa Sugar (Free Zone) NV===
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===L’ordonnance du 4 février 2000===
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===Analyse de l’ordonnance===
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===L’actualité de la question===
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=La compatibilité avec l’article 6 § 1 CEDH, du rôle de l’avocat général devant la CJCE=
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Aspects compatibles avec le droit à un procès équitable| Aspects compatibles avec le droit à un procès équitable]]==
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===La représentation des parties===
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===Sur l’indépendance de l’avocat général===
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===L’absence de participation au délibéré===
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===La possibilité de réouvrir la procédure orale===
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Aspects incompatibles  avec le droit à un procès équitable|Aspects incompatibles  avec le droit à un procès équitable]]==
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===L’inexistence d’un droit de réponse===
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===La théorie des apparences===
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=[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Quel juge pour juger l’avocat général ?|Quel juge pour juger l’avocat général ?]]=
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/L’obstacle à un recours devant la CJCE, du juge à la fois juge et partie| L’obstacle à un recours devant la CJCE, du juge à la fois juge et partie]]==
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/L’obstacle de la compétence ratione personae de la Convention, à un recours devant la CEDH|L’obstacle de la compétence ratione personae de la Convention, à un recours devant la CEDH]]==
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===Les recours exclus===
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====Le recours contre la Communauté européenne====
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====Le recours contre les Etats membres pris collectivement====
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===Le recours contre un Etat membre===
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====Du fait d’un acte communautaire====
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====Du fait d’une mesure nationale d’application====
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=[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Conclusion|Conclusion]]=
  
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1- L’avocat général en matière pénale et civile.
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=Liste d'arrêts=
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==CJCE==
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*[[CELEX:61981J0206|CJCE, arrêt 206/81 du 6&nbsp;octobre 1982 ''José Alvarez c/ Parlement européen'']]&nbsp;: Recueil 1982, p.&nbsp;3369
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*[[CELEX:61993J0018|CJCE, arrêt 18/93 de la 17&nbsp;mai 1994 ''Corsica Ferries Italia Srl contre Corpo dei piloti del porto di Genova'']]&nbsp;: Recueil 1994, p.&nbsp;I–01783
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*[[CELEX:61996J0008|CJCE, arrêt 8/96 du 11&nbsp;décembre1997 ''Locamion S.A. c/ Directeur des services fiscaux d’Indre-et-Loire'']]&nbsp;: Recueil 1997, p.&nbsp;I–7055
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*[[CELEX:61996J005|CJCE arrêt 50/96 du 10&nbsp;février 2000 ''Deutsche Telekom AG contre Lilli Schröder'']]&nbsp;: Recueil 2000, p.&nbsp;I–743
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*[[CELEX:61998O0017|Ordonnance 17/98 du 4&nbsp;février 2000 ''Emesa Sugar (Free Zone) NV contre Aruba'']]&nbsp;: Recueil 2000, p.&nbsp;I–665
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*[[CELEX:61998J0035|CJCE, arrêt 35/98 du 6&nbsp;juin 2000 ''Staatssecretaris van Financiën contre B.G.M. Verkooijen'']]&nbsp;: Recueil 2000, p.&nbsp;I–4071. CJCE, ordonnance du 17&nbsp;septembre 1998, même affaire (non publiée)
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*[[CELEX:61999J0299|CJCE, arrêt 299/99 du 18&nbsp;juin 2002 ''Koninklijke Philips Electronics NV contre Remington Consumer Products Ltd.'']]&nbsp;: Recueil 2002, p.&nbsp;I–5475
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*[[CELEX:61999J0480|CJCE, arrêt 480/99&nbsp;P du 10&nbsp;janvier 2002 ''Gerry Plant et autres contre Commission des Communautés européennes'']]&nbsp;: Recueil 2002, p.&nbsp;I–265
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*[[CELEX:62000J0050|CJCE, arrêt 50/00&nbsp;P du 25&nbsp;juillet 2002 ''Unión de Pequeños Agricultores contre Conseil de l'Union européenne""]]&nbsp;: 2002, p.&nbsp;I–6677
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*[[CELEX:62001J0057|CJCE, arrêt 57/01 du 23&nbsp;janvier 2003 ''Makedoniko Metro et Michaniki AE contre Elliniko Dimosio'']]&nbsp;: Recueil 2003, p.&nbsp;I–1091
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*[[CELEX:62001J0209|CJCE, arrêt 209/01 du 13&nbsp;novembre 2003 ''Theodor Schilling et Angelica Fleck-Schilling contre Finanzamt Nürnberg-Süd'']]&nbsp;: Recueil 2003, p.&nbsp;I–13389
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*[[CELEX:62002J0030|CJCE, arrêt 30/02 du 17&nbsp;juin 2004 ''Recheio - Cash & Carry SA contre Fazenda Pública/Registo Nacional de Pessoas Colectivas, en présence de Ministério Público'']]&nbsp;: Recueil 2004, p.&nbsp;6051
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*[[CELEX:62005J0138|CJCE, arrêt 138/05 du 14&nbsp;septembre 2006 ''Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie contre Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit'']]&nbsp;: Recueil 2006, p.&nbsp;I–8339
  
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A travers les affaires précitées<ref>[http://fr.jurispedia.org/index.php/L%27avocat_général_devant_la_CJCE_et_le_droit_à_un_procès_équitable_selon_l%27article_6_§_1_de_la_Convention_européenne_des_droits_de_l%27homme_%28eu%29/Introduction#note1 1] et [http://fr.jurispedia.org/index.php/L%27avocat_général_devant_la_CJCE_et_le_droit_à_un_procès_équitable_selon_l%27article_6_§_1_de_la_Convention_européenne_des_droits_de_l%27homme_%28eu%29/Introduction#note2 2].</ref>, avait été mis en cause le rôle du Parquet de cassation en Belgique, dont l’avocat général conseille les juges quant à la solution à adopter. Or, “avec l’autorité que lui confèrent ses fonctions”, l’avocat général “peut influencer leur décision dans un sens soit favorable, soit contraire à la thèse des demandeurs”<ref> 27 mars 1998, J.J. c/ Pays-Bas, § 43.</ref> . Un déséquilibre est ainsi créé, non plus entre les parties, mais entre le parquet et les parties au procès. La Cour EDH affirme ici que le principe de l’égalité des armes s’applique non seulement dans les relations entre les parties, mais également entre les parties et le ministère public.
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==Commission européenne des droits de l'homme==
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A la même époque, la France va également se voir condamnée pour le rôle de l’avocat général devant la chambre criminelle de la Cour de cassation dans l’affaire Reinhardt et Slimane Kaïd17 : le rapport du conseiller rapporteur, qui contenait entre autres un projet d’arrêt, n’était transmis qu’à l’avocat général, dont les conclusions n’étaient pas communiquées aux accusés avant l’audience, et de plus, l’avocat général participait avec voix consultative à la délibération. Dans cette dernière affaire, la France sera condamnée sur la violation du principe du contradictoire, mais au jour de l’audience, la Cour prendra acte de pratiques nouvelles mises en place à la Cour de cassation, dont la possibilité pour les avocats des parties, à leur demande, d’être informés avant le jour de l’audience du sens général des conclusions de l’avocat général, ainsi que la possibilité d’y répliquer oralement ou par une note en délibéré, également la modification du rapport du conseiller rapporteur qui comprend désormais deux volets, l’un qui rassemble tous les éléments de droit sur l’affaire et est communiqué à tous, et l’autre qui comprend le projet d’arrêt et n’est communiqué qu’aux seuls juges. Toutefois, la France sera de nouveau condamnée deux ans plus tard dans une deuxième affaire Slimane Kaïd18  pour avoir tardé à mettre en place les mesures annoncées.
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*10 juin 1958 X c/ RFA
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*déc. 28 mai 1975 Ilse Hess c/ Royaume-Uni.
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*10 juillet 1978 CFDT c/ Communautés européennes
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*19 janvier 1989 Dufay c/ Communautés eur. 13539/88
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*22 octobre 1998 Garzilli c/ les Etats membres de l’Union européenne
  
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Désormais, il est établi dans les pays parties à la Convention EDH, et où existe l’institution de l’avocat général, que celui-ci ne participe plus au délibéré, qu’il communique aux parties avant l’audience orale, les grandes lignes de ses conclusions. De plus, une réplique est organisée.
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==CEDH==
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*30 juin 1959 Swabowicz c/ Suède
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=699978&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 27&nbsp;juin 1968 ''Neumeister c. Autriche'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=699901&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 17&nbsp;janvier 1970 ''Delcourt c. Belgique'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700152&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 30&nbsp;octobre 1991 ''Borgers c. Belgique'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700271&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 23&nbsp;juin 1993 ''Ruiz-Mateos c. Espagne'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700283&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 27&nbsp;octobre 1993 ''Dombo Beheer B.V. c. Pays-Bas'']
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*10 janvier 1994 Heintz
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700296&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 24&nbsp;février 1994 ''Bendenoun c. France'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700334&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 22&nbsp;septembre 1994 ''Hentrich c. France'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700420&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 20&nbsp;février 1996 ''Vermeulen c. Belgique'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700462&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 18&nbsp;février 1997 ''Nideröst-Huber c. Suisse'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700481&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 1<SUP>er</SUP>&nbsp;juillet 1997 ''Pammel c. Allemagne'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700583&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 27&nbsp;mars 1998 ''J.J. c. Pays-Bas'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700585&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 31&nbsp;mars 1998 ''Reinhardt et Slimane-Kaïd c. France'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700728&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDJ, arrêt du 18&nbsp;février 1999 ''Beer et Regan c. Allemagne'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=701336&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH 18&nbsp;février 1999 ''Matthews c. Royaume-Uni'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=680216&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 5&nbsp;septembre 2000 ''Slimane Kaïd c. France'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=700994&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 25&nbsp;janvier 2000 ''Voisine c. France'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=679566&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, décision sur la recevabilité du 4&nbsp;juillet 2000 ''Société Guérin Automobiles c. les 15 États de l'Union européenne]
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=701945&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, 7&nbsp;juin 2001 ''Kress c. France'']
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=681486&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, décision sur la recevabilité du 23&nbsp;mai 2002 ''Segi et autres et Gestoras Pro-Amnistía et autres c. Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Grèce, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni et Suède]
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*[http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=703904&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 CEDH, arrêt du 27&nbsp;novembre 2003 ''Slimane-Kaïd c/ France'']
  
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2 - Le commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat français.
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==Conseil d'État français==
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*CE 10&nbsp;juillet 1957 ''Gervaise''
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Devant les juridictions administratives française intervient un autre type d’amicus curiae, le commissaire du gouvernement. Son rôle - Il rédige des conclusions qu’il expose en dernier à l’audience - allait faire l’objet d’un contentieux important entre le Conseil d’Etat français et la Cour EDH.
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*[http://legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechExpJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007633957&fastReqId=632540188&fastPos=1 CE 1<SUP>er</SUP>&nbsp;mars 1968 ''Syndicat général des fabricants de Ssemoules de France'' («&nbsp;arrêt des semoules&nbsp;»)]
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*[http://legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechExpJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007612165&fastReqId=474630861&fastPos=1 CE 9&nbsp;décembre 1970 ''Dame X'']
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L’institution a été mise en place en 1831. On parlait alors de “maître des requêtes exerçant les fonctions de commissaire du roi”, ou parfois plus simplement de “commissaires du roi”. Les conclusions prononcées le 29 août 1932 par l’un des trois premiers maîtres des requêtes nommés lors de la mise en place de l’institution, M.Germain, n’ont pas laissé le souvenir d’un discours indépendant, loin s’en faut. Cet épisode rappelé par Frédéric Rolin19 , bien que relaté dans les revues juridiques de l’époque, n’est jamais évoqué dans les travaux juridiques relatifs au commissaire du gouvernement. Frédéric Rolin note même que, curieusement, lors de cette séance, les conclusions du commissaire du gouvernement avaient été soumises à la contradiction, puisque l’avocat du conseil du requérant avait pu y répondre. Il semble bien que ce cas ait été unique. Il faut dire que le M. Germain conseillait non seulement le rejet du recours, mais aussi la “suspension de l’avocat aux conseils qui (avait) eu l’impudence de le soutenir”. Le recours initial sera rejeté; quant à l’avocat du requérant, il s’entendra dire: “le Conseil d’Etat vous enjoint, par mon ministère, d’être plus circonspect à l’avenir”.
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*[http://legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechExpJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008012422&fastReqId=1113886110&fastPos=1 CE 29&nbsp;juillet 1998 ''Mme X'']
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*[http://legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechExpJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008016503&fastReqId=1649671530&fastPos=1 CE 27&nbsp;juillet 2001 ''Société Degremont'']
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“Depuis lors, poursuit Frédéric Rolin, le Conseil d’Etat a au contraire nettement affirmé que les conclusions du commissaire du gouvernement se trouvaient placées en dehors de la contradiction”. Ainsi dans l’arrêt Dame veuve James du 9 décembre 197020  le Conseil d’Etat précise-t-il que “les conclusions présentées oralement par le commissaire du gouvernement devant le tribunal administratif n’ont pas à être communiquées aux parties” du fait de son statut particulier , précisé dans l’arrêt Gervaise du 10 juillet 1950 : “Il a pour mission d’exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables, ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à sa juridiction”21 .
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*[http://legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechExpJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000008150242&fastReqId=1683210167&fastPos=1 CE 12&nbsp;juillet 2002 ''Époux A.'']
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Selon l’article R.222-23 du Code de justice administrative d’une part, et le Conseil d’Etat lui-même d’autre part, le Commissaire du gouvernement devant les juridictions administratives bénéficie d’une indépendance complète dans l’orientation de ses conclusions22 . Lorsqu’il estime  avoir arrêté sa conviction, l’affaire est inscrite au rôle et ainsi une date d’audience est fixée.
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Mais les attaques dont faisait l’objet la fonction d’avocat général et les arrêts de condamnation rendus par la Cour EDH ont inquiété les juridictions administratives, car l’indépendance des avocats généraux n’était pas en cause. Ce qui compromettait le caractère équitable du procès, c’était l’autorité particulière de leurs conclusions, qui avait pour conséquence d’influencer potentiellement des juges, même non liés par ces conclusions, alors qu’elles n’avaient pas fait l’objet d’un débat contradictoire. Or la situation du commissaire du gouvernement dans la procédure administrative française est très voisine: alors que ses conclusions bénéficient d’une force de persuasion particulière sur le juge, elles ne sont pas connues des parties avant l’audience et ne seront pas discutées.
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Le Conseil d’Etat a donc pris les devants, et, d’une manière aussi artificielle que préventive, dans une affaire où le requérant n’avait nullement critiqué le rôle du commissaire du gouvernement, le Conseil d’Etat rend un arrêt dans lequel il affirme que le commissaire du gouvernement participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il est membre, que l’exercice de cette fonction n’est pas soumis au principe du contradictoire applicable à l’instruction, et que, le commissaire du gouvernement étant un juge, on ne peut lui appliquer le principe du contradictoire et de l’égalité des armes qui s’appliquent  aux  parties23 . Il est  à noter que  cet arrêt  a été rendu en juillet 1998, alors qu’en mars, la Cour EDH avait rendu l’arrêt Reinhardt et Slimane Kaïd, dans lequel la France était condamnée tant pour pour la présence de l’avocat général au délibéré et la non communication de ses conclusions, que pour la non communication à l’identique du rapport du conseiller rapporteur, dans la procédure pénale.
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Dans l’affaire Kress24 ,  la question était posée à la Cour EDH, de savoir si l’intervention du commissaire du gouvernement garantissait le respect de l’égalité des armes et du contradictoire, alors qu’il participait activement à l’instruction, et recevait communication du rapport du conseiller rapporteur comprenant le projet d’arrêt, et qui  n’était pas communiqué aux parties. La requérante faisait valoir que le déséquilibre était le même que celui relevé dans l’arrêt Reinhardt et Slimane Kaïd.
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Les conclusions de l’arrêt Kress donnent en partie raison au requérant, mais exonèrent sur certains points la France pour des motifs très critiquables, probablement plus diplomatiques que juridiques.
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Le gouvernement français se défendait en affirmant que le commissaire du gouvernement n’est pas un avocat général mais un juge, qui participe au délibéré mais sans y prendre part, ce que la doctrine relèvera ironiquement en évoquant “le juge qui se tait”.
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En réponse, la Cour EDH conteste que le commissaire du gouvernement français puisse être considéré comme un juge, qui simplement ne voterait pas au cours du délibéré, “car un juge ne saurait, sauf à se déporter, s’abstenir de voter” (§ 79). La Cour EDH met en évidence le caractère commun des ministères publics devant une cour suprême, reconnaissant à la fois leur indépendance et le caractère particulier de leur mission, qui est de veiller à l’unité de la jurisprudence et à la qualité de la justice rendue.  Comme le remarque Frédéric Rolin, “cette communauté de nature entre les différents ministères publics indépendants fonde une communauté de régime”25 . Le commissaire du gouvernement ne doit donc pas assister au délibéré.
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Quant à ses conclusions, leur importance justifie que le contradictoire soit respecté. Mais paradoxalement, la Cour considère que le contradictoire est malgré tout respecté du fait que les avocats qui le demandent peuvent avoir connaissance avant l’audience du sens général des conclusions du commissaire du gouvernement, et qu’ils peuvent y répondre par une note en délibéré.
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Cette dernière affirmation appelle plusieurs critiques.
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Tout d’abord, à l’époque où a été rendu l’arrêt Kress, en 2001, la note en délibéré, qui, selon le manuel de contentieux administratif de René Chapus26 , ne serait qu’une simple tolérance, n’était pratiquement jamais utilisée. De plus, “elle ne repose sur aucun fondement textuel ou même seulement jurisprudentiel”, elle est “un véritable fantôme juridique” et “n’est dotée d’aucun statut organisé”27 . Ce n’est que postérieurement à l’arrêt Kress, dans l’arrêt Leniau28 , que le Conseil d’Etat va construire de manière purement prétorienne le régime de la note en délibéré. En décidant que la note en délibéré suffit à assurer le respect du contradictoire, la Cour EDH use d’un artifice qui lui évite de sanctionner le commissaire du gouvernement.
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De plus, l’égalité des armes n’est en réalité pas respectée, du fait que le commissaire du gouvernement ne se voit imposer aucun délai alors que le requérant ne dispose que d’un délai très bref que ne peut compenser la haute technicité des avocats aux Conseils, et ceci d’autant moins que le ministère d’avocat n’est pas toujours obligatoire devant le Conseil d’Etat.
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Enfin, la Cour n’évoque pas le fait que le rapport du conseiller rapporteur n’est pas communiqué aux parties, ce qui, semble-t-il d’après l’exposé des prétentions de la requérante au § 56 de l’arrêt, n’avait pas été invoqué par la requérante.
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Par ailleurs, la Cour EDH décide, dans cet arrêt, que le commissaire du gouvernement ne doit plus participer au délibéré, au motif que, lorsque le commissaire du gouvernement a rendu des conclusions défavorables au requérant, et que ce dernier voit le commissaire du gouvernement se retirer avec les juges qui vont délibérer, il éprouvera  “un sentiment d’inégalité”, et qu’au nom de cette apparence d’inégalité, le commissaire du gouvernement ne devra plus assister au délibéré. 
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C’est avec le rôle du commissaire du gouvernement devant les juridictions administratives françaises, que celui de l’avocat général présente le plus d’affinités.
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Les critiques du rôle de l’avocat général devant la Cour de justice| Les critiques du rôle de l’avocat général devant la Cour de justice]]==
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=[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/La compatibilité avec l’article 6 § 1 CEDH, du rôle de l’avocat général devant la CJCE]]=
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Aspects compatibles avec le droit à un procès équitable| Aspects compatibles avec le droit à un procès équitable]]==
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Aspects incompatibles  avec le droit à un procès équitable| Aspects incompatibles  avec le droit à un procès équitable]]==
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=[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Quel juge pour juger l’avocat général ?| Quel juge pour juger l’avocat général ?]]=
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/L’obstacle à un recours devant la CJCE, du juge à la fois juge et partie| L’obstacle à un recours devant la CJCE, du juge à la fois juge et partie]]==
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/Aspects incompatibles  avec le droit à un procès équitable| Aspects incompatibles  avec le droit à un procès équitable]]===
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=[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/]]=
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==[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/L’obstacle à un recours devant la CJCE, du juge à la fois juge et partie|L’obstacle à un recours devant la CJCE, du juge à la fois juge et partie]]==
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[[L'avocat général devant la CJCE et le droit à un procès équitable selon l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme (eu)/L’obstacle à un recours devant la CEDH, de la compétence ratione personae| L’obstacle à un recours devant la CEDH, de la compétence ratione personae]]
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=Notes et références=
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<references />
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=Bibliographie=
 
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*Sudre, Frédéric, Picheral, Caroline, “La diffusion du modèle européen du procès équitable, La Documentation française, 2003, 353.
 
*Sudre, Frédéric, Picheral, Caroline, “La diffusion du modèle européen du procès équitable, La Documentation française, 2003, 353.
 
*Sudre, Frédéric, Adriantsimbazovina, Joël, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’homme, PUF,  2004.
 
*Sudre, Frédéric, Adriantsimbazovina, Joël, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’homme, PUF,  2004.
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=Voir aussi=
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{{Moteur (eu)|Avocat général OR avocats généraux AND Cour de justice des Communautés européennes OR CJCE AND "droit à un procès équitable" AND 6 § 1 AND "Convention européenne des droits de l'homme" OR CEDH}}

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Cet article est issu d'un mémoire de Master 2 soutenu dans le cadre d'un Séminaire sur 
« La protection des droits fondamentaux entre l'UE et la Convention européenne
des droits de l'homme » du Master 2 de Contentieux européen à l'Université du Luxembourg
durant l'année universitaire 2006-2007.

Introduction

Le droit à un procès équitable selon la jurisprudence de la CEDH

Le principe de l’égalité des armes la CEDH

Égalité des armes et respect du contradictoire

L'émergence du problème

Les condamnations pour le rôle des avocats généraux et du commissaire du gouvernement par la CEDH

L’avocat général en matière pénale et civile

Le commissaire du gouvernement devant le Conseil d’État français

Les critiques du rôle de l’avocat général devant la Cour de justice

La procédure devant la CJCE et le rôle de l’avocat général

L’affaire Emesa Sugar (Free Zone) NV

L’ordonnance du 4 février 2000

Analyse de l’ordonnance

L’actualité de la question

La compatibilité avec l’article 6 § 1 CEDH, du rôle de l’avocat général devant la CJCE

Aspects compatibles avec le droit à un procès équitable

La représentation des parties

Sur l’indépendance de l’avocat général

L’absence de participation au délibéré

La possibilité de réouvrir la procédure orale

Aspects incompatibles avec le droit à un procès équitable

L’inexistence d’un droit de réponse

La théorie des apparences

Quel juge pour juger l’avocat général ?

L’obstacle à un recours devant la CJCE, du juge à la fois juge et partie

L’obstacle de la compétence ratione personae de la Convention, à un recours devant la CEDH

Les recours exclus

Le recours contre la Communauté européenne

Le recours contre les Etats membres pris collectivement

Le recours contre un Etat membre

Du fait d’un acte communautaire

Du fait d’une mesure nationale d’application

Conclusion

Liste d'arrêts

CJCE

Commission européenne des droits de l'homme

  • 10 juin 1958 X c/ RFA
  • déc. 28 mai 1975 Ilse Hess c/ Royaume-Uni.
  • 10 juillet 1978 CFDT c/ Communautés européennes
  • 19 janvier 1989 Dufay c/ Communautés eur. 13539/88
  • 22 octobre 1998 Garzilli c/ les Etats membres de l’Union européenne

CEDH

Conseil d'État français

Bibliographie

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Voir aussi

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