Dégradation de la notion de service public comme critère de compétence du juge administratif (fr)

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Le critère du service public va être progressivement remis en cause, voire abandonné à l'occasion des interventions de nouvelles modifications de l'État. C'est d'abord l'apparition des services publiques industriels et commerciaux (SPIC).

L'apparition des services publics industriels et commerciaux

À compter de 1918, on assiste encore à une nouvelle transformation profonde de la structure de l'État et de la nature des actes exercés par l'administration. Cette évolution va atteindre profondément la théorie du service public. Ainsi, apparaissent les SPIC.

Il existait sans doute avant 1918 des services publics dont l'objet était industriel ou commercial (Postes et Télécommunications, Société Nationale du Chemin de fer Français, manufactures), mais si de tels services présentaient un caractère commercial ou industriel dans leur objet, il restaient gérés selon des modalités très administratives.

C'est à partir de 1918 que s'accroît leur nombre, et surtout que s'affirme une tendance à organiser les services publics et à les gérer comme les entreprises privées. Ainsi apparaissent les Établissement Public Industriels et Commerciaux (EPIC) tels que l'ONIP (Office national de l'azote), ainsi que de nombreuses sociétés dites « d'économie mixte ».

Devant ce phénomène, peut-on encore utiliser la théorie du service public ? Les sociétés nouvelles répondent bien à la théorie du service public parce qu'elles poursuivent un but d'intérêt général, sont contrôlées par l'État et utilisent parfois des procédés d'autorité publique. Mais il est contraire à la nature des chose et à la volonté du législateur de les soumettre au régime législatif impliqué par la notion de service public.

C'est ce que le juge administratif va comprendre. La solution est en fait une large soumission au droit privé, laquelle n'exclut pas cependant une relative application du droit administratif. Les nouveaux services publics exigent au fond un régime mixte.

Examen de la jurisprudence

En matière de responsabilité, l'arrêt fondateur est l'arrêt Société commerciale de l'Ouest africain

Dans cette affaire, il s'agissait d'apprécier la responsabilité encourue par la colonie de la Côte d'Ivoire du fait de l'exploitation défectueuse d'un bac. Le Tribunal des conflits retient la compétence judiciaire dans les termes suivants :

« en effectuant, moyennant rémunération, les opérations de passage des piétons et des voitures d'une rive à l'autre de la lagune, la colonie de la Côte-d'Ivoire exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu'un industriel ordinaire »

Ainsi, la compétence est-elle judiciaire parce que la colonie s'est comportée comme un individu ordinaire. C'est incontestablement l'idée de gestion privée qui est à la base du bac d'Eloka. Le Tribunal des conflits a retenu la nature du comportement de l'administration qui est à l'origine du dommage. Pourtant, il y a service public.

En matière de statut du personnel

En ce qui concerne les litiges entre les SPIC et leur personnel, la jurisprudence ne retient la compétence du juge administratif que pour les directeurs et les comptables publics. Elle estime avant tout que le personnel d'exécution se trouve lui dans une situation analogue à celle des salariés privés alors que le personnel de direction jouit d'un statut qui évoque celui le statut public.

Nous retrouvons au niveau des agents l'opposition gestion publique - gestion privée.

Le régime des actes

Il y a les actes unilatéraux (décisions) et les actes bilatéraux (contrats).

Les actes unilatéraux

Pour déterminer la compétence en matière d'actes unilatéraux, la jurisprudence se fonde essentiellement sur la nature des considérations soulevées. Elle décide que la compétence doit être judiciaire lorsque les actes soulèvent de pures considérations de droit privé. Dans l'arrêt Société financière de l'Est, le Conseil d'État considère comme dépourvue de caractère administratif une décision émanant du Conseil d'administration d'un EPIC qui ne soulevait exclusivement que des problèmes de droit commun.

Par contre, la jurisprudence retient la compétence administrative lorsque les actes soulèvent des considérations de droit public, ce qui est le cas chaque fois qu'ils intéressent l'organisation du service public. Dans cette affaire, le Tribunal des conflits a décidé que le règlement établi par la Compagnie Air-France pour fixer les conditions de travail du personnel navigant commercial, et disposant que le mariage des hôtesses de l'air entraîne de la part des hôtesses la cessation de leurs fonctions, contenait des éléments qui intéressent l'organisation du service public et présente en conséquence un caractère administratif.

Les actes bilatéraux

En matière contractuelle, la jurisprudence se fonde essentiellement sur la nature des clauses du contrat. Elle conclut à la compétence judiciaire lorsque les clauses du contrat sont analogues à celles que l'on rencontre dans les contrats privés et à la compétence administrative lorsque les clauses présentent un caractère exorbitant.

Mais il faut encore, pour être complet, faire le tour de la jurisprudence, qui estime que les rapports contractuels s'établissant entre un service public et ses usagers sont toujours des rapports de droit privé et entraînent donc la compétence judiciaire, et cela même s'ils contiennent des clauses exorbitantes. Le juge administratif a renvoyé ce bloc de compétence au juge judiciaire.

L'interprétation de la jurisprudence

Le critère qui se dégage de cette jurisprudence est essentiellement celui qui repose sur la distinction gestion publique - gestion privée. La jurisprudence se fonde essentiellement sur la nature de l'acte, le comportement de l'administration, ou la situation en cause. Elle retient la compétence administrative lorsque les considérations soulevées sont des considérations de droit public et la compétence judiciaire lorsqu'il s'agit de considérations de droit privé. On peut même se demander si la notion de service public joue encore un rôle en la matière. Il ne faut pas être aussi catégorique. On peut voir cependant qu'on applique plutôt le droit privé. C'est une présomption simple qui peut être renversée.

Les services publics économiques et professionnels

À côté des SPIC, apparaissent les services publics économiques et professionnels (SPEP). À partir de 1940, on a vu se développer en France des services publics nouveaux à objectif économique et professionnel, c'est-à-dire chargés d'orienter l'économie. Au lendemain de la guerre de 1940, l'État français a dû s'engager dans une politique de dirigisme économique en vue de faire face à la situation de pénurie consécutive au conflit mondial. Il s'agissait pour résoudre au mieux le problème, de distribuer les ressources existantes, de réglementer l'ensemble de la production et de la répartition. Cette mission d'intérêt général fut confiée à des organismes corporatifs, c'est-à-dire comprenant des représentants des professions (comités d'organisation). Ces organismes étaient dotés de véritables pouvoirs de réglementation qui étaient de véritables pouvoirs de puissance publique. En cela, ils pouvaient donc être considérés comme chargés d'un service public mais le législateur a exprimé là aussi la volonté de faire une certaine place aux procédés de gestion privée. Ainsi, ces personnes juridiques qui paraissaient proches du service public devaient cependant échapper partiellement au droit administratif. C'est un régime mixte qui devait s'appliquer, d'où un problème: quelle position allait adopter la jurisprudence?

Analyse de la jurisprudence

S'agissant des actes

En matière d'actes unilatéraux, l'arrêt de principe est l'arrêt Montpeurt

La solution avait déjà été amorcée par le Conseil d'État dans un arrêt plus ancien. Le Conseil d'État, dans l'arrêt Montpeurt, avait à se prononcer sur la nature juridique d'une décision prise par un comité d'organisation. Il a considéré que la loi du 16 août 1940, en aménageant une organisation de la production industrielle, avait bien institué un service public et que ce service public avait été confié à des comités d'organisation, qui étaient donc chargés de participer au service public. Il a conclu que les décisions prises par les comités dans la sphère de leurs attributions de service public étaient des actes administratifs, relevant donc du juge administratif. On avait ainsi le critère qui a conduit le Conseil d'État à retenir la compétence administrative, qui a été rattachée intimement à la nature de l'acte juridique. Les actes en cause ont été considérés comme des actes administratifs parce qu'ils étaient des actes de puissance publique. C'était des actes par lesquels les comités d'organisation procédaient à une réglementation de la vie économique, et par conséquent, n'étaient nullement semblables aux actes pris par de simples particuliers. L'idée de puissance publique est très nettement à la base de la jurisprudence Monpeurt. Cette notion a depuis souvent été reprise en jurisprudence. C'est dans le même esprit qu'ont été définis les actes pris par les ordres professionnels.

Dans certains arrêts, le Conseil d'État est même allé plus loin en reconnaissant explicitement le caractère privé de certains organismes. Il existe un secteur qui fait l'objet de cette jurisprudence, à savoir le secteur du sport, géré par des fédérations. Le domaine du sport est devenu dans beaucoup de pays un service public. Les fédérations ont des prérogatives de puissance publique.

En matière contractuelle, la jurisprudence se réfère très nettement à la nature de la clause

Si elle est exorbitante, la compétence sera administrative, sinon elle sera judiciaire. Dans cet arrêt, le Conseil d'État a considéré qu'un contrat intervenu entre une société coopérative de production et l'État en vue du stockage du beurre pendant la campagne du beurre 1954 - 55, contrat comportant garantie de l'État, présentait des clauses exorbitantes et avait donc un caractère administratif.

Il faut noter cependant que depuis cette jurisprudence, le Tribunal des conflits a encore affirmé le critère de la gestion privée ou publique en précisant la place qu'il réserve en matière contractuelle à la qualité publique ou privée des personnes chargées du service public.

Lorsqu'un contrat a été conclu par deux personnes privées, le Tribunal des conflits se refuse à admettre la compétence administrative, même si le contrat contient des clauses exorbitantes. Dans l'arrêt Interlait, le Tribunal des conflits a reconnu qu'une société professionnelle intervenant en matière de régularisation du prix du lait était chargée d'une mission de service public mais il a considéré cependant que les rapports qu'elle entretenait avec ses clients ressortissait à la compétence judiciaire. Le Commissaire du gouvernement, en se fondant sur la nature professionnelle de ces contrats, avait proposé de retenir la compétence administrative et d'étendre par conséquent à la matière contractuelle les principes affirmés par les arrêts Monpeurt et Magnier. Le Conseil d'État n'a pas suivi. En conséquence, le contrat est de droit privé, obéit à la gestion privée et entraîne donc la compétence du juge judiciaire quand les deux personnes qui l'ont conclu sont des personnes privées, même s'il y a des clauses exorbitantes.

S'agissant de la responsabilité

C'est encore l'idée de puissance publique qui a permis de justifier la compétence administrative en matière de responsabilité.

interprétation de la jurisprudence

Il ressort de cette jurisprudence que le critère qui a été utilisé pour déterminer la compétence administrative est celui de la puissance publique. La jurisprudence s'est efforcée de déceler dans l'acte ou dans le comportement de l'organisme en question l'élément de puissance publique pour justifier la compétence administrative.

Les services publics sociaux

On entend par services publics sociaux ceux qui se traduisent par des prestations d'ordre social et qui se donnent pour tâche de défendre, de protéger certains administrés défavorisés par leur conditions sociale.

Les services publics sociaux ont toujours existé, notamment en France. Ex: l'Assistance publique (Moyen-âge). Mais ces services traditionnels étaient organisés selon des procédés administratifs relevant du droit administratif. Or depuis 1918, on a vu se dessiner une évolution très remarquable. Ils sont devenus de plus en plus nombreux et ont été organisés le plus souvent selon des modalités empruntées au droit privé. On aperçoit en effet une utilisation des procédés de droit privé et une intervention d'organismes à caractère privé dans la gestion des services. C'est ainsi qu'ont été organisées les assurances sociales, les allocations familiales et, plus récemment, la sécurité sociale. Là encore, se pose le problème de la dualité; la jurisprudence va devoir prendre position.

C'est dans le domaine de la responsabilité qu'elle est d'abord intervenue

La jurisprudence a transposé la notion qui avait été dégagée en matière de SPIC (Eloka). Elle a recherché si le comportement de l'administration, source de dommage, se différenciait de celui d'une entreprise privée analogue. Le principe en a été posé dans l'affaire dite « des colonies de vacances ». Il s'agissait dans cette affaire du dommage subi par un enfant confié à une colonie de vacance organisée par une personne publique. Le Tribunal des conflits a retenu la compétence judiciaire en se fondant très nettement sur la notion de gestion privée. Il considère que le but d'intérêt général social que visent l'État et les collectivités administratives en organisant des colonies de vacances imprime à ces organisations le caractère d'un service public. Mais il ajoute que cette organisation ne présente en l'espèce, en ce qui concerne les rapports entre ses bénéficiaires et l'administration, aucune particularité de nature à la justifier, à la distinguer juridiquement des organisations similaires relevant des institutions de droit privé. Nous retrouvons l'idée formulée dans l'affaire du bac d'Eloka.

L'arrêt Naliato a toutefois donné lieu à des interprétations divergentes. Certains ont cru que le Tribunal des conflits avait affirmé une notion de service public social qui relèverait tout entière de la compétence judiciaire. En réalité, la jurisprudence a reconnu seulement que certains services publics sociaux, comme les colonies de vacances, pouvaient donner lieu à gestion publique et entraîner la compétence du juge administratif.

Dans l'arrêt Commune d'Arcueil, la compétence administrative est établie dans les termes suivants :

« le patronage dont il s'agit a été créé par la ville dans un but d'intérêt social afin d'aider les familles à la garde de leurs enfants, est ouvert gratuitement à tous les enfants d'âge scolaire et il est placé sous la direction et sous l'autorité du maire ; (…) il ne fonctionne pas dans des conditions analogues à celles des organismes similaires relevant du droit privé ».

C'est encore en fonction de l'opposition gestion publique - gestion privée qu'a été définie la compétence pour les litiges touchant le personnel

Dans l'arrêt Berry, le Tribunal des conflits retient la compétence judiciaire en relevant que les rapports du service avec son personnel sont analogues à ceux d'une entreprise privée. Par contre, si ces rapports se présentent comme des rapports de droit public, c'est la compétence administrative qui sera affirmée.

En matière d'acte juridique unilatéral

En matière de décision, l'opposition gestion publique - gestion privée a pris une physionomie originale dans l'arrêt de principe El Hamidia. Statuant sur un arrêté individuel, par lequel un préfet avait prononcé l'affiliation d'office d'une société au régime des allocations familiales (cotisations), le Conseil d'État s'est prononcé pour la compétence judiciaire. La compétence administrative semblait cependant devoir découler de la qualité même de l'auteur de l'acte et du caractère d'autorité qui imprégnait la décision. Or malgré cela, le commissaire du gouvernement a déféré la compétence judiciaire en se fondant à la fois sur des raisons pratiques tendant à simplifier les règles de compétence, mais aussi sur des raisons théoriques : il lui est apparu que les rapports existant entre les services sociaux et les usagers devaient être des rapports de droit privé parce qu'il s'agissait d'une obligation de mutualité et de solidarité professionnelle. Le Conseil d'État a suivi son commissaire du gouvernement :

« que si ces caisses assurent la gestion d'un service public, leurs rapports avec les employeurs qui relèvent d'elles et avec les bénéficiaires des prestations familiales sont des rapports de droit privé ; que, par suite, le litige qui s'élève entre une des Caisses et un employeur, et qui est afférent à l'obligation où se trouverait ledit employeur de s'affilier à l'organisme dont s'agit, ressortit à la compétence de l'autorité judiciaire »

Cette solution vaut pour les actes unilatéraux individuels et non généraux. Pour les actes généraux, la compétence sera administrative.

Depuis, l'idée a été reprise selon des modalités différentes dans une jurisprudence intéressant la situation juridique des dockers et l'indemnité de garantie qui leur est due lorsqu'ils n'ont pas pu être embauchés. On avait soumis au Conseil d'État la décision de retrait de sa carte d'ouvrier docker professionnel au sieur Allegretto, décision de retrait prise par l'administration d'un port, c'est-à-dire d'une personne publique. S'agissait-il d'un rapport de droit public ou de droit privé ? S'agissant d'une décision individuelle comme dans l'affaire El Hamidia, on pourrait penser que la compétence serait judiciaire, puisque les rapports entre service et bénéficiaire faisaient partie du droit privé. Cependant, le commissaire du gouvernement, Galabert, a, à cet égard, beaucoup critiqué la jurisprudence El Hamidia. Il s'est employé à démontrer que la décision pourrait être considérée comme détachable des rapports de droit privé car il était surtout relatif au service public de l'organisation professionnelle des dockers. Galabert a même spécifié qu'il s'agissait au fond d'un acte de puissance publique. Le Conseil d'État s'est prononcé pour la compétence du juge administratif :

« les décisions d'attribution et de retrait de la carte de docker professionnel, lesquelles sont prises par les autorités administratives du port dans le cadre de leur mission de service public administratif, constituent des décisions administratives, dont le contentieux relève des juridictions de l'ordre administratif »

On a donc deux jurisprudences contradictoires. On serait plutôt tenté d'adopter la solution Allegretto.

Le critère

Quel est en définitive le critère qui est appliqué par ces décisions jurisprudentielles? On retrouve le critère de gestion publique, déjà utilité pour les SPIC. Mais l'opposition gestion publique - gestion privée prend un aspect particulier lorsqu'il s'agit d'actes unilatéraux individuels. La jurisprudence a retenu l'idée de rapports de droit privé dans la jurisprudence El Hamidia pour caractériser les relations qui existent entre le service et ses bénéficiaires et pour conclure à la compétence judiciaire. On est ainsi conduit à admettre que certains actes émanant d'autorités administratives, emprunt de puissance publique, doivent cependant être considérés comme des actes non administratifs.

Toutefois, cette jurisprudence a des limites. Dans l'arrêt El Hamidia, déjà, le Conseil d'État en a exclu les actes réglementaires et, par ailleurs, la jurisprudence Allegretto semble bien en avoir exclu les actes individuels. On ne connaît pas la portée de cette jurisprudence.

Voir aussi

• Trouver la notion administratif AND compétence AND critère AND "service public" AND dégradation dans l'internet juridique français