Pouvoir discrétionnaire en droit administratif (fr)

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Le pouvoir discrétionnaire est un problème très classique en droit administratif et toujours actuel. Il s'agit du domaine de l'activité étatique qui échappe dans une certaine mesure au droit (à l'État de droit), de cette partie de l'activité administrative, qui est partiellement soustraite à l'emprise totale de la légalité. De nombreuses question se posent : pourquoi admettre que l'administration puisse se soustraire, même partiellement, à l'obligation de légalité ? Où doit se situer le pouvoir discrétionnaire ? Existe-t-il vraiment en droit positif un pouvoir discrétionnaire ? Ce sont là autant de problèmes qu'il convient de considérer en fonction d'une évolution profonde du droit positif, jurisprudentielle notamment.

La notion de pouvoir discrétionnaire

Cette notion est double. Elle peut être en effet légale et jurisprudentielle.

La notion légale et réglementaire

La définition du pouvoir discrétionnaire

De manière approximative, on peut dire qu'il y a pouvoir discrétionnaire lorsque l'administration est libre dans son action

Michou écrivait : « Il y a pouvoir discrétionnaire tout les fois qu'une administration agit librement sans que sa conduite à tenir lui soit totalement dictée à l'avance par une règle de droit ». On cite volontiers l'exemple des mesures de police prises à l'égard des étrangers. L'administration y avait un pouvoir discrétionnaire : elle pouvait en toute liberté décider de l'expulsion. Même chose pour une dissolution d'association d'étrangers. De même pour une délivrance de passeport ou de visa.

S'il y a pouvoir discrétionnaire, c'est-à-dire action libre non entièrement réglementée par le droit, le juge devra constater cette situation et se refuser à exercer un contrôle approfondi. La compétence discrétionnaire aboutit donc à une non soumission partielle au droit et une absence de contrôle juridictionnel approfondi. Inversement, il y aura compétence liée – ou pouvoir lié – lorsque l'administration n'aura pas la liberté d'agir, lorsque son action sera entièrement réglementée par le droit. L'exemple de la délivrance d'un permis de pêche est caractéristique. L'administration ne peut refuser le permis de pêche en invoquant des raisons d'opportunité. Elle doit l'accorder sur la demande des intéressés et son refus constituerait une illégalité. On peut citer également l'exemple du congé des fonctionnaires, qui constitue pour eux un véritable droit. De même, un préfet ne peut pas refuser le récépissé de déclaration d'une association.

Nous avons réalisé jusqu'ici une première approche du pouvoir discrétionnaire mais il faut pousser plus loin l'analyse sur le terrain juridique

Les auteurs modernes comme Bonnard ou de Laubadère se sont efforcés de situer le pouvoir discrétionnaire en se fondant sur l'analyse de l'acte juridique administratif et sur la classification des formes de l'illégalité. Nous verrons que cette classification peut être faite très simplement d'après les éléments de l'acte juridique. Ces éléments sont d'abord l'auteur, les formes, l'objet, les motifs et le but (v. Conditions de validité de la décision exécutoire).

Si on étudie dans cet esprit le pouvoir discrétionnaire, on s'aperçoit qu'il intéresse essentiellement certains éléments seulement de l'acte juridique. Le problème du pouvoir discrétionnaire ne se pose pas en ce qui concerne l'auteur de l'acte et le but de l'acte. Les règles de compétence sont impératives pour l'administration et le but poursuivi par les agents administratifs doit toujours être un but d'intérêt général. En matière de procédure, ces règles sont plus souples. L'administration peut dans certains cas n'être soumise à aucune forme légale, mais le juge tend à imposer en toute circonstance un minimum de procédure. Il existe ainsi des formalités substantielles et des formalités non substantielles (non obligatoires).

En définitive, le problème du pouvoir discrétionnaire intéresse fondamentalement deux éléments de l'acte, à savoir l'objet et les motifs, et plus précisément encore la « correspondance de l'objet avec les motifs » (De Laubadère). Cette idée peut être illustrée à l'aide des exemples précédemment choisis. Ex: en matière de permis de pêche, l'administration a une compétence liée ; elle ne peut pas refuser le permis en invoquant certains aspects de la personnalité du pêcheur. Un tel refus serait illégal à la fois dans son objet et dans les motifs. De même, en matière d'expulsion des étrangers, l'administration avait un pouvoir discrétionnaire ; elle pouvait procéder à l'expulsion pour tout motif et le juge ne pouvait pas en contrôler le bien-fondé.

Les notions de pouvoir discrétionnaire et de compétence liée restent assez théoriques

Dans la pratique, on aperçoit plutôt des degrés dans la compétence liée et dans le pouvoir discrétionnaire. Il n'y a jamais de pouvoir discrétionnaire pur, ni de compétence liée absolue. L'administration est toujours soumise aux règles de compétence qui intéressent l'auteur de l'acte. Elle doit toujours poursuivre des buts d'intérêt général. De même, elle peut être soumise à de règles de forme qui varient selon les domaines. Quant aux motifs qui sont à la base de la décision, ils peuvent être plus ou moins définis par le droit. On peut concevoir au sujet d'une autorité que la loi, sans définir strictement les motifs du refus, donne quand même des indications limitées, laissant ainsi à l'administration une marge de liberté. Hauriou avait beaucoup insisté sur cette complexité en disant qu'il n'y avait pas d'acte discrétionnaire, mais seulement un certain pouvoir discrétionnaire.

Le fondement du pouvoir discrétionnaire

Ces précisions étant données, on peut s'interroger sur les motifs qui justifient la reconnaissance à l'administration d'un pouvoir discrétionnaire.

Sur le plan juridique, c'est l'École normativiste de Kelsen et de Merkl qui proposait l'explication la plus satisfaisante en se fondant sur l'idée que le droit se forme par degré

Chaque étape de formation du droit en partant de la règle fondamentale qu'est la Constitution pour aboutir aux règlements de police, entraîne un degré plus avancé de concrétisation et il s'ensuit nécessairement une marge de pouvoir discrétionnaire. C'est l'adaptation du droit aux faits.

Sur un autre plan, mais qui aboutit à la même conclusion, nous dirons que le fondement du pouvoir discrétionnaire est essentiellement pratique

Il est est conforme à la nature des choses que l'administration puisse agir librement en certaines circonstances. La loi ne peut pas et ne doit pas tout prévoir. Réglementer l'activité sociale dans ses moindres détails serait impossible et, à la limite, paralyserait celle-ci. Dans ce domaine de liberté, le droit ne peut pas pénétrer et le juge doit refuser d'intervenir. Il en est ainsi pour des raisons à la fois techniques et politiques.

1. Des considérations techniques interdisent ainsi par exemple au juge de se saisir de certains problèmes. Par exemple,le juge ne peut pas se substituer aux organes compétents de la Comédie française pour apprécier si une oeuvre théâtrale est susceptible ou non de figurer au répertoire. De même en matière d'équivalence d'emploi ou de diplôme. Même chose en matière d'équivalence des terrains agricoles.
2. Des considérations politiques interviennent aussi, qui interdisent par exemple au juge administratif d'apprécier les motifs de licenciement dont a été l'objet un agent qui est à la discrétion du gouvernement.

Dans tous ces cas, on est en présence de pouvoirs discrétionnaires qui soulèvent des questions d'opportunité et dont il n'appartient pas au juge de connaître.

La notion jurisprudentielle du pouvoir discrétionnaire

De sérieuses hésitations et d'importantes controverses sont apparues à la suite du comportement du juge administratif en ce domaine. En effet, en présence de dispositions écrites, qui paraissaient reconnaître à l'administration un pouvoir discrétionnaire, le juge administratif a cependant souvent exercé un contrôle plus poussé de régularité, ce qui a entraîné une soumission de l'administration au droit à l'occasion de pouvoirs qui paraissaient devoir y échapper. Ne faut-il pas dire alors que le juge administratif contrôle et limite le pouvoir discrétionnaire et qu'il n'existe peut-être pas de pouvoir discrétionnaire ?

Le contenu de la jurisprudence

L'extension du contrôle juridictionnel sur le pouvoir discrétionnaire de l'administration

Elle apparaît d'abord dans les cas où il y a « indétermination légale »

1- Il faut d'abord en effet analyser une remarquable attitude du juge administratif. Lorsqu'il se trouve en présence d'une règle de droit incertaine et dont le contenu est difficilement utilisable concrètement, on dit alors qu'il y a indétermination légale. Un exemple classique est fournis en France par la loi du 5 avril 1884, qui donne aux maires le pouvoir de prendre les dispositions réglementaires de police exigées par l'ordre public. La notion d'ordre public n'est pas définie de manière expresse. Faut-il dire alors que la loi a reconnu un pouvoir discrétionnaire à l'autorité municipale pour maintenir l'ordre public ? La jurisprudence a pu effectivement estimer à une certaine époque qu'il s'agissait là bien d'actes discrétionnaires échappant au droit dans leurs motifs. À partir de 1905, le Conseil d'État a accepté de se livrer à un contrôle de plus en plus étendu des mesures de police municipales. Il a décidé que l'autorité de police ne pouvait légalement restreindre une liberté publique « que dans la mesure où les restrictions étaient exigées par le maintien de l'ordre public ». Le juge a recherché si dans les circonstances des espèces, la mesure était justifiée et adaptée aux exigences de l'ordre public.

Dans l'affaire Benjamin, le maire de la ville de Nevers, craignant des troubles, avait interdit la conférence qui devait être faite par René Benjamin. Le Conseil d'État estima « que l'éventualité des troubles, alléguée par le maire de Nevers, ne présentait pas un degré de gravité tel qu'il n'ait pu, sans interdire la conférence, maintenir l'ordre en édictant les mesures de police qu'il lui appartenait de prendre ». Dans une telle hypothèse, il semble que l'on puisse dire qu'il n'y a plus pouvoir discrétionnaire puisque le pouvoir discrétionnaire posé par le législateur est transformé par le juge en compétence liée.

Elle apparaît encore ensuite dans les cas où il y a absence de disposition légale

Le juge administratif va plus loin encore et il accepte parfois de se livrer à un contrôle juridictionnel en recourant à une interprétation audacieuse de dispositions légales qui paraissent cependant établir un pouvoir discrétionnaire. On cite souvent ici la jurisprudence très caractéristique suscitée par l'application de la loi du 16 novembre 1940 relative aux mutations immobilières. Cette loi soumettait en des termes laconiques les mutations immobilières à l'autorisation des préfets. Elle n'indiquait aucunement quels étaient les motifs qui pouvaient justifier les refus d'autorisation. La compétence ainsi reconnue aux préfets par la loi étaient incontestablement un pouvoir discrétionnaire. Or le Conseil d'État, dans une jurisprudence très commentée, estima que la volonté implicite du législateur avait été de s'opposer aux transactions réalisées pour des motifs purement spéculatifs et non pour des motifs raciaux ou politiques.

Elle apparaît encore par l'utilisation des principes généraux du droit

Il faut encore tenir compte des limitations apportées aux droits discrétionnaires reconnus par les textes à l'administration, limitations apportées par les principes généraux du droit. Nous avons vu que, pour la jurisprudence, certains principes s'imposaient à l'administration en dehors de tout texte.

On peut prendre l'exemple de l'affaire Dame Trompier-Gravier. Dans cette affaire, l'administration avait retiré son autorisation à la tenancière d'un kiosque à journaux. Aucune loi, aucun texte n'obligeait l'autorité administrative à faire connaître à l'intéressée les motifs de la décision. Le pouvoir discrétionnaire de l'administration a été malgré tout limité par l'utilisation du principe général des droits de la défense.

« Considérant qu'eu égard au caractère que présentait dans les circonstances susmentionnées le retrait de l'autorisation et à la gravité de cette sanction, une telle mesure ne pouvait légalement intervenir sans que la dame veuve Trompier-Gravier eût été mise à même de discuter les griefs formulés contre elle ».

Même solution dans la jurisprudence Barel et dans la jurisprudence plus récente, qui semble avoir dégagé un nouveau principe : le principe de proportionnalité, principe général du droit qui oblige l'administration à mettre en balance les avantages et les inconvénients d'une décision. On peut citer ici tous les PGD applicables même sans texte.

Elle apparaît enfin dans l'obligation de motivation imposée à l'administration

Le juge administratif, en effet, dans une jurisprudence récente, tend à accentuer le contrôle des motifs, même quand il y a pouvoir discrétionnaire.

Ainsi a-t-il posé le principe de l'obligation faite à l'administration de ne se prononcer qu'après avoir examiné les circonstances particulières de l'affaire (théorie de l'examen des circonstances particulières de l'affaire). Cela signifie que l'administration n'a pas le droit de prendre des mesures de principe, comme par exemple d'opposer un refus d'autorisation à caractère général exclusivement fondé sur des considérations d'intérêt trop vague.

De même, l'administration a l'obligation de faire connaître au juge les motifs de ses décisions afin que le contrôle juridictionnel puisse être utilement effectué.

Enfin, il faut encore évoquer ici une tendance assez récente du Conseil d'État à contrôler l'erreur manifeste

Selon la théorie de l'erreur manifeste, même si l'administration a un pouvoir discrétionnaire, elle ne peut pas dire que 2+2=5.

La portée de la jurisprudence

Cette jurisprudence démontre l'insuffisance de la position légaliste

Les doctrines classiques apportaient au problème du pouvoir discrétionnaire une solution toute simple. Elles rattachaient les pouvoirs discrétionnaires à la loi entendue comme source écrite du droit. Pour les auteurs du début du XX^e siècle, il appartenait essentiellement à la loi de réglementer les actes et les comportements de l'administration. Le juge ne devait avoir qu'une fonction limitée. Il devait seulement dire le droit en appliquant la loi au cas concret. Ainsi, l'examen du juge était-il au plus un examen de légalité, et quand il y avait silence de la loi, le juge devait reconnaître la liberté de l'administration, l'existence d'un pouvoir discrétionnaire.

Il est évident que cette conception légaliste, qui fut celle du droit français, n'est plus en accord avec l'orientation jurisprudentielle que l'on a vue. Il faut admettre aujourd'hui que la compétence liée peut être établie par le juge.

On doit donc admettre la création par le juge de différents cas de compétence liée

On doit donc admettre que dans la jurisprudence analysée, le juge a procédé à une limitation du pouvoir discrétionnaire, reconnu par la loi. Il est exact de dire que dans certaines hypothèses, le juge a effectivement transformé un pouvoir discrétionnaire en compétence liée. Il ne semble pas qu'il soit anormal pour le juge de créer ainsi des cas de compétence liée alors que la loi paraissait instituer au profit de l'administration un pouvoir discrétionnaire. En effet, dans la mesure où l'on admet que la jurisprudence est une source de droit, il faut dire que l'administration est soumise à une double légalité : une réglementation textuelle et une réglementation jurisprudentielle. La conduite que doit tenir l'administration est définie par deux sources : le législateur et le juge.

Le domaine de la compétence liée et du pouvoir discrétionnaire

Il apparaît que si effectivement le juge crée des cas de compétence liée non expressément prévus par le législateur. Son attitude n'aboutit pas à remettre en cause l'existence du pouvoir discrétionnaire. Sans doute, la jurisprudence étudiée se traduit-elle par une limitation définie par le législateur mais « le Conseil d'État n'élargit pas à l'infini les cas de compétence liée » (De Laubadère). Les arrêts sont toujours nombreux, qui constatent l'existence de pouvoirs discrétionnaires et qui stipulent qu'il s'agit d'appréciations d'opportunité « insusceptibles d'être discutées au contentieux ». Autrement dit, le pouvoir discrétionnaire reste bien une réalité dont l'existence est affirmée à la fois par le juge et par le législateur.

Il reste à savoir si des critères juridiques permettent de définir la frontière entre le pouvoir discrétionnaire et la compétence liée. Pour répondre, on doit, en droit positif, tenir compte avant tout de l'attitude du législateur. Lorsque celui-ci définit une compétence liée, le juge doit s'incliner et doit donc contrôler la légalité des motifs et du but. Lorsque la loi est silencieuse ou incertaine, c'est au juge qu'il appartient de constater l'existence d'un pouvoir discrétionnaire ou d'une compétence liée. Évidemment, il conviendrait de savoir si l'attitude de celui-ci répond à certaines directives et à certains principes.

L'analyse de la jurisprudence conduit le plus souvent la doctrine à faire une distinction entre les deux aspects de l'activité administrative : l'activité de service public et l'activité de police. Quand il s'agit d'organiser et de gérer des services publics, l'administration doit bénéficier d'une certaine liberté qui rappelle un peu celle du chef d'entreprise. La marge du pouvoir discrétionnaire restera donc étendue. Ex: suppression d'un établissement public. Idem pour l'affectation d'un bien à un service public. Même solution pour la situation des fonctionnaires, pour les affectations, détachements. Par contre, la jurisprudence tend à réduire le pouvoir discrétionnaire quand il s'agit d'une activité de police administrative. Dans cette hypothèse, il y aura plutôt compétence liée (Benjamin).

Mais ceci posé, on doit bien comprendre qu'il ne s'agit là que d'un critère jurisprudentiel et non pas d'une règle absolue. Ainsi, en matière de police administrative, il y a encore beaucoup de pouvoirs discrétionnaires (ex: expulsion des étrangers), et inversement, il peut y avoir de la compétence liée en matière de service public (Maison Genestal).

Voir aussi

• Trouver la notion pouvoir discrétionnaire dans l'internet juridique français